Pour un juriste français, l’expression « common law » évoque l’Angleterre et les États-Unis : un droit fait d’arrêts plutôt que de codes, où la règle naît de la décision du juge et non de la plume du législateur. L’Inde déjoue cette image. Premier pays de common law du monde par sa population, elle a pourtant fait ce devant quoi l’Angleterre a reculé : elle a codifié son droit. Elle applique la méthode anglaise, mais n’a jamais connu de tribunaux d’equity séparés ; elle a unifié son droit territorial, mais a conservé des lois personnelles religieuses distinctes. En 1960, dans ses Hamlyn Lectures prononcées à Londres, le premier Attorney-General de l’Inde, M. C. Setalvad, résumait le résultat d’une formule restée célèbre : un droit « incontestablement indien dans son esprit et son fonctionnement », en dépit de ses racines anglaises. Comment un droit d’importation est-il devenu un droit à part — et non la copie de son modèle ? Quatre traits le distinguent.

Un common law « au sens large »

La première singularité tient au champ sémantique de l’expression. Lorsqu’il parle du « common law en Inde », Setalvad n’entend pas seulement le droit prétorien au sens technique. Il vise, écrit-il, « tout ce qui est d’origine anglaise dans notre système de droit » : les règles de common law, certes, mais aussi les principes qui sous-tendent les lois anglaises, l’equity élaboré par la Chancellerie, et jusqu’aux « attitudes et méthodes » qui imprègnent la manière anglaise de rendre la justice. Ce que l’Angleterre a transplanté en Inde, ce n’est pas d’abord un corpus de règles : c’est un style juridique — une façon de raisonner par précédents, de lire les arrêts, de distinguer le ratio de l’obiter, de manier l’injonction et le writ.

Ce style s’est affirmé par étapes, au fil de l’expansion de la Compagnie des Indes orientales : des premières Mayor’s Courts (1726) aux Supreme Courts des villes de la présidence, puis aux High Courts créées en 1861, l’ensemble étant coiffé jusqu’en 1949 par le Judicial Committee of the Privy Council de Londres, juge ultime d’appel de tout l’Empire. Pendant deux siècles, cette juridiction londonienne a fixé le droit indien et unifié sa jurisprudence. La transplantation a donc porté autant sur une architecture judiciaire que sur des règles de fond.

La formule magique : « justice, equity and good conscience »

Restait à faire entrer le droit anglais dans le détail des litiges, là où aucune loi ne le prévoyait. Ce fut l’œuvre d’une formule discrète et puissante, introduite au Bengale à la fin du XVIIIᵉ siècle puis généralisée : dans tous les cas pour lesquels aucune règle précise n’était prévue, les juges des juridictions de l’intérieur — le mofussil — devaient statuer selon « justice, equity and good conscience. Sous ce pavillon neutre, c’est très largement le droit anglais qui fut appliqué. Sir Henry Maine en a révélé la vérité : les juges, croyant puiser dans un fonds universel de principes, décidaient en réalité « selon l’equity et la good conscience dans tous les cas où aucun droit ni aucun usage indigène n’étaient disponibles ». La clause résiduelle fut ainsi le canal par lequel le common law s’infiltra, au cas par cas, dans les interstices du droit indien.

Le juriste français reconnaîtra ici une contrainte familière, mais résolue autrement. L’article 4 du Code civil interdit lui aussi au juge de se dérober : « le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ». Même injonction de trancher, donc, des deux côtés ; mais là où le juge français comble le silence par l’interprétation et les principes généraux de son propre ordre, le juge indien de l’époque coloniale comblait le vide en important un droit étranger. La structure est jumelle, la source est inverse.

Le paradoxe : le common law mis en articles

Vient alors le trait le plus déconcertant. L’Angleterre, patrie du common law, a toujours été réticente à consolider son droit dans un code. L’Inde, elle, l’a fait — et avec une ampleur sans équivalent. L’impulsion fut donnée par Thomas Babington Macaulay, qui présida la première Law Commission créée en 1833. Sa profession de foi est restée célèbre : « Je crois qu’aucun pays n’eut jamais autant besoin d’un code de lois que l’Inde […] l’uniformité quand on peut l’avoir, la diversité quand on doit l’avoir, mais, dans tous les cas, la certitude. »

Sur cette ambition fut érigé un monument : le Code pénal indien (Indian Penal Code), adopté le 6 octobre 1860 et entré en vigueur le 1ᵉʳ janvier 1862 — Macaulay, mort à la fin de 1859, ne put jamais le voir. Suivirent, en une génération, l’Indian Contract Act et l’Indian Evidence Act de 1872, puis la codification de l’exécution en nature, des effets de commerce et du droit des biens. L’essentiel du droit privé, pénal et probatoire fut ainsi codifié. Mais — point capital — ces codes ne tournaient pas le dos au common law : ils en étaient la mise en forme. « Dans les codes sont incorporés les principes du droit anglais, avec les variations qu’exigent les conditions indiennes », notait Setalvad ; « les codes expliquent et clarifient le sens du common law », sur lequel ils reposent.

Le contraste avec la France est ici éclairant. La France est l’archétype même de la codification : le Code civil de 1804 incarne l’idéal d’un droit posé par le législateur, rationnel et complet, où la loi prime la jurisprudence. En adoptant cette forme continentale tout en conservant le fond anglais, l’Inde a produit un objet que ni Londres ni Paris ne connaissent : un common law coulé dans des codes. L’élève avait fait ce que le maître refusait — et donné au droit anglais le code que l’Angleterre ne lui avait pas donné.

L’equity sans Chancellerie, le pluralisme des lois personnelles

Deux autres singularités distinguent le droit indien. La première concerne l’equity. En Angleterre, l’equity est né d’une juridiction distincte — la Chancellerie — et a longtemps formé un corps de règles rival du common law, avant que les Judicature Acts de 1873-1875 ne fusionnent les juridictions sans confondre les règles. L’Inde n’a jamais connu cette dualité : ses cours ont exercé d’emblée les deux compétences. « En Inde, l’equity a travaillé à travers le common law, et non contre lui », observe Setalvad. Sur ce point, le droit indien ressemble davantage au droit français — qui ignore, lui aussi, la coupure entre law et equity — qu’à son propre modèle anglais.

La seconde singularité concerne le pluralisme. La codification a unifié le droit territorial — pénal, contractuel, probatoire —, mais elle a laissé subsister les lois personnelles régissant le mariage, la filiation et les successions, distinctes selon la communauté : droit hindou, droit musulman, droit chrétien, droit parsi. Loin de se borner à constater ces droits, les tribunaux coloniaux les ont en partie reconstruits, avec l’aide de lettrés, jusqu’à forger des objets nouveaux que les historiens nomment droit « anglo-hindou » et « anglo-mahométan ». Là encore, le miroir français renvoie l’image inverse : la France révolutionnaire a fait de l’unité civile un principe — un seul code pour tous les citoyens, indifférent à la confession. Le débat indien sur un éventuel « code civil uniforme » — inscrit à l’article 44 de la Constitution comme simple objectif, non comme une obligation — rejoue ainsi, à front renversé, le choix français de 1804 (voir à ce sujet un autre billet du blog).

Regard de publiciste : une méthode devenue indienne

La singularité la plus saillante ne réside toutefois ni dans les codes ni dans les lois personnelles : elle est dans la méthode. Car si des règles peuvent être abrogées et des codes réécrits, une méthode, une fois incorporée à la pratique d’une profession et à la formation de ses membres, devient une seconde nature. C’est pourquoi l’indépendance de l’Inde, en 1947, n’en a pas fait un pays de droit civil. La forme politique a changé — de la colonie à la République — mais le raisonnement par précédents, le maniement des writs, la lecture des arrêts, étaient devenus indiens.

Le signe le plus net en est que l’Inde libre a choisi de conserver le droit qu’elle avait reçu. L’article 372 de la Constitution a maintenu en vigueur l’ensemble des lois antérieures, jusqu’à ce que le législateur indien les modifie. Il y a là un paradoxe fécond, que l’histoire du nationalisme indien éclaire : les artisans de l’indépendance — Gandhi, Nehru, Jinnah, Ambedkar — étaient pour beaucoup des barristers formés dans les Inns of Court de Londres, et c’est armés du droit anglais, auquel ils opposèrent ses propres principes — le rule of law, les libertés individuelles —, qu’ils combattirent l’Empire. L’abolition du Privy Council en 1949 et la création de la Cour suprême en 1950 ne furent pas une rupture, mais une nationalisation au sommet : le même droit, mais désormais la chose des juges indiens.

Certes, le juriste Marc Galanter a soutenu, données à l’appui, que l’introduction du droit d’État avait désorganisé les ordres juridiques indigènes — les panchayats de castes et de villages qui réglaient la vie juridique réelle —, sans toujours les remplacer par un système accessible à la société qu’il prétendait régir, creusant un fossé durable entre le droit officiel et les normes vécues. L’objection est sérieuse. Mais elle décrit un moment — la perturbation coloniale — plutôt qu’un résultat : l’Inde indépendante n’a pas répudié le droit reçu, elle se l’est réapproprié, et c’est par lui — par les writs, par le Public Interest Litigation — qu’elle a entrepris, depuis, de « redescendre » dans la société qu’elle avait d’abord surplombée.

Ce qu’un publiciste en retient

L’Inde n’a épousé ni le common law « pur » de son ancien maître, ni son rejet anticolonial. Elle a retenu la méthode anglaise — le précédent, le writ, l’equity intégré — mais l’a coulée dans la forme continentale des codes ; elle a unifié son droit territorial tout en préservant la pluralité des droits personnels ; elle a conservé le droit du colonisateur, mais en le faisant dire par ses propres juges, au service de ses propres valeurs. De cette alliance est né un troisième terme, qui n’est ni anglais ni « traditionnellement » indien : un droit composite, d’une complexité sans équivalent, que Setalvad pouvait à bon droit dire « incontestablement indien ».

C’est en cela que le common law indien n’est pas une copie. Une copie reproduit ; l’Inde, elle, a transformé ce qu’elle a récupéré — au point qu’il faut renoncer à deux récits faciles : celui de la transmission heureuse (« l’Angleterre a donné le droit à l’Inde ») méconnaît la violence et le travail souterrain de la greffe ; celui de la dépossession (« le droit colonial a détruit le droit indien ») méconnaît l’action des juristes indiens, qui surent saisir, infléchir et finalement s’approprier le droit reçu. La réalité réside dans le principe de transformation : le common law a changé l’Inde, et l’Inde a changé le common law. Un droit particulier s’est échafaudé, aux racines anglaises et au génie indien — comme le droit français a des racines latines sans être romain.

Reste que ce droit transformé a, sur certains points, gardé longtemps la marque de son moule formaliste : c’est l’histoire, par exemple, de l’article 21 de la Constitution et de la lente conquête d’un contrôle substantiel de la loi, qui a été retracée dans un autre billet de ce blog. Mais cette autre singularité — la manière dont le juge indien a appris à faire dire au texte plus qu’il ne disait — est un trait de la jurisprudence, non de l’architecture. L’architecture, elle, était claire dès l’origine : un common law qui se fait code, et qui, ce faisant, cesse d’être anglais pour devenir indien.