« Fin de route » à Maurice ? : la Cour suprême, le « treaty shopping » et le retour de la souveraineté fiscale
Pendant quarante ans, les capitaux entrés en Inde ont massivement transité par Maurice, où la plus-value de cession n’était imposée nulle part. Le 15 janvier 2026, la Cour suprême a refusé ce bénéfice au fonds Tiger Global sur sa sortie de Flipkart : un certificat de résidence mauricien, juge-t-elle, ne fait pas écran à l’examen de la substance. Derrière une affaire fiscale, on peut lire le retour assumé d’une souveraineté — fiscale, et bientôt économique.
C’est un article de presse mauricien, relayant une dépêche de Reuters, qui met sur la piste : à Port-Louis, on s’inquiète d’un arrêt indien qui « ébranle les investisseurs ». L’inquiétude est compréhensible, car la décision touche à un pilier discret de l’économie politique de la région. Mais le commentaire, là-bas, reste financier. On peut le reprendre en publiciste, car l’arrêt Tiger Global (2026 INSC 60) dit, au fond, quelque chose de l’État : jusqu’où peut-il regarder à travers les montages par lesquels l’investisseur organise sa résidence fiscale, sans ruiner la prévisibilité qui fait l’attractivité même de la place ?
La route de Maurice
Il faut d’abord comprendre la « route ». En 1982, l’Inde et Maurice signent une convention visant à neutraliser la double imposition, dont l’article 13 réserve l’imposition des plus-values de cession d’actions au seul État de résidence du cédant. Or Maurice n’impose pas ces plus-values. La combinaison crée un angle mort : une entité constituée à Maurice qui cède des titres indiens n’est taxée ni en Inde — par l’effet du traité — ni à Maurice — par l’effet de son droit interne. La conséquence ne s’est pas fait attendre : Maurice est devenue, pour deux décennies, la première porte d’entrée des investissements étrangers en Inde, jusqu’à représenter, à certaines périodes, plus du quart des flux cumulés. La planification de nationalité — ce que la doctrine de l’arbitrage appelle le treaty shopping, pratique licite tant qu’elle demeure prospective — y trouvait son terrain d’élection : on interpose une société-relais dans l’État doté du meilleur traité.
L’administration fiscale indienne a longtemps tenté de percer ces structures ; la Cour suprême l’en a longtemps empêchée. En 2003, l’arrêt Azadi Bachao Andolan valide la fameuse circulaire n° 789 de 2000 et juge que le certificat de résidence (Tax Residency Certificate) délivré par Maurice suffit à ouvrir le bénéfice du traité : le treaty shopping, écrit alors la Cour, est peut-être indésirable, mais il n’est pas illégal tant que le législateur le tolère. Ce n’est qu’en 2016 que le politique reprend la main : un protocole modifie le traité et bascule, pour les actions acquises à compter du 1ᵉʳ avril 2017, vers une imposition à la source — donc en Inde. Les acquisitions antérieures, elles, demeurent protégées par une clause de sauvegarde, le grandfathering. C’est tout l’enjeu de l’affaire : Tiger Global avait investi dans Flipkart bien avant la date-couperet.
L’arrêt Tiger Global
Les faits sont d’une simplicité trompeuse. En 2018, lors du rachat de Flipkart par Walmart, le fonds américain Tiger Global cède, via trois entités mauriciennes, une participation dégageant une plus-value d’environ 1,6 milliard de dollars (quelque 14 500 crores de roupies) ; l’administration retient près de 967 crores à la source. Les entités invoquent le grandfathering — titres acquis avant 2017 — et leurs certificats de résidence mauriciens. L’Authority for Advance Rulings les déboute en 2020 ; la High Court de Delhi leur donne raison en 2024 ; la Cour suprême casse l’arrêt de la High Court le 15 janvier 2026.
L’arrêt, long de cent cinquante-deux pages, repose sur deux piliers. Le premier est technique : les titres cédés étaient ceux de la holding singapourienne de Flipkart, qui tirait l’essentiel de sa valeur d’actifs indiens. Il ne s’agissait donc pas d’un transfert direct d’actions d’une société indienne — seul cas couvert par la clause de sauvegarde — mais d’un transfert indirect, relevant de la clause résiduelle de l’article 13, dépourvue de tout grandfathering. Le second pilier est plus intéressant, et c’est lui qui retiendra le publiciste. La Cour juge que le certificat de résidence est « non-decisive, ambiguous and ambulatory », qu’il enregistre des « affirmations futures sans vérification indépendante » et ne lie donc pas l’administration. Reprenant l’examen au fond, elle confirme l’analyse selon laquelle les entités mauriciennes n’étaient que des intermédiaires sans réalité économique : la direction effective et la propriété bénéficiaire se trouvaient aux États-Unis, où le fondateur du fonds gardait la main sur les décisions. Le montage devient alors un arrangement interdit (impermissible) au sens des règles générales anti-évitement (le GAAR, entré en vigueur en 2017), et le bénéfice du traité tombe.
L’esprit de l’arrêt saute aux yeux dès la première page : « le pouvoir d’une République indépendante de lever et de percevoir l’impôt relève de ses fonctions souveraines inhérentes », rappelle la Cour, qui l’adosse à l’article 265 de la Constitution. Dans une opinion concordante, le juge Pardiwala va plus loin et place la « souveraineté économique » au « centre » du jeu géopolitique contemporain. On est loin du contentieux fiscal ordinaire : c’est une théorie de l’État qui s’énonce.
Une généalogie de l’évitement
Cet arrêt n’est pas un coup de tonnerre dans un ciel bleu : il est l’aboutissement d’un long aller-retour entre la forme et le fond. En 1985, McDowell avait posé que le juge pouvait regarder la réalité économique derrière l’habillage juridique. En 2003, Azadi Bachao avait au contraire sanctuarisé la forme, au nom de la sécurité de l’investisseur et de l’attractivité d’une économie en développement. En 2012, l’affaire Vodafone avait jugé non taxables, faute de base légale, les transferts indirects — provoquant la riposte du législateur, qui amenda la loi de façon rétroactive (avant d’abroger cette rétroactivité honnie en 2021) puis se dota du GAAR. Tiger Global referme la séquence : le fond l’emporte, et le certificat de résidence cesse d’être un sésame.
Encore faut-il mesurer ce que la victoire coûte. Plusieurs commentateurs — y compris l’observatoire de la Cour suprême — relèvent que les dispositions de 2012 sur les transferts indirects n’étaient pas censées prévaloir sur les traités, et que l’administration elle-même avait admis qu’un tel transfert relevait de la clause résiduelle. En refusant le grandfathering à une sortie pourtant adossée à un investissement ancien, la Cour fait peser sur les cessions passées un examen au fond que d’aucuns jugent « ambulatoire ». Le débat, classique, oppose l’anti-évitement légiféré (le GAAR) à l’anti-évitement prétorien : le premier offre des critères ; le second, une appréciation au cas par cas. Maurice pesant encore près de 17 % des entrées d’investissement direct en 2024-2025, l’incertitude n’est pas un sujet abstrait.
Le miroir français et européen
Le réflexe insulaire serait de voir là une singularité indienne. Ce serait méconnaître que l’Inde rejoint un mouvement mondial. La France connaît de longue date l’abus de droit fiscal : l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales permet d’écarter les actes fictifs ou inspirés par un but exclusivement fiscal, et le « mini-abus de droit » de l’article L. 64 A, applicable depuis 2020, étend la prise aux montages à but principalement fiscal. Dès 2006, dans l’affaire Bank of Scotland, le Conseil d’État avait déjoué un chalandage conventionnel en exigeant que le bénéficiaire des dividendes en fût le bénéficiaire effectif. L’Union européenne tient le même cap : depuis Cadbury Schweppes (2006), elle ne tolère pas les « montages purement artificiels » ; les arrêts danois de 2019 ont consacré, contre les sociétés-relais, un principe général de répression de l’abus, et la directive ATAD a doté les États d’une clause anti-abus commune. L’OCDE, enfin, a fait du « critère de l’objet principal » l’arme maîtresse de son instrument multilatéral contre l’usage abusif des conventions — instrument que l’Inde a ratifié. Tiger Global est l’expression nationale de ce tournant : non l’invention d’une exception, mais la traduction indienne d’un consensus.
Une spécificité française mérite d’être relevée. En France, l’abus de droit est borné : procédure spéciale, garanties, comité consultatif, charge de la preuve encadrée. La force d’un standard anti-évitement tient autant à sa sévérité qu’à sa prévisibilité. C’est précisément ce que l’on demandera, demain, à l’administration indienne.
Ce qu’un publiciste en retient
D’un côté, la souveraineté fiscale : nul n’a de droit acquis à ce qu’un État renonce à imposer une richesse née sur son sol, le fond prime la forme, et un certificat de résidence n’est pas un blanc-seing — la France, l’Union et l’OCDE le disent comme l’Inde. De l’autre, la sécurité juridique : l’investisseur avait agi au vu d’un droit, et d’un arrêt, qui toléraient le montage ; rouvrir des portes anciennes par un examen « dynamique » du fond peut refroidir le capital autant qu’une taxation rétroactive. La leçon rejoint celle que l’on peut tirer de la saga Devas sur l’exécution des sentences, et du dilemme du Model BIT sur le texte des traités : l’équilibre entre l’investisseur et le souverain ne se gagne pas dans la casuistique du contentieux, mais s’écrit en amont — dans le protocole, dans la clause de limitation des bénéfices, dans une règle anti-évitement clairement bornée. La Cour suprême a barré la route de Maurice. Reste à savoir si elle l’a fait par une règle lisible — auquel cas la souveraineté retrouvée fera bon ménage avec l’attractivité — ou par un standard hésitant, et c’est alors la prévisibilité qui paiera le péage.
