Attirer sans abdiquer

Un article du site ABP Live (une tribune de la journaliste Nayanima Basu, parue le 11 juin 2026) donne l’occasion de revenir sur l’un des chantiers les plus révélateurs du droit public économique indien : la refonte annoncée du Model BIT, ce traité bilatéral d’investissement type à partir duquel New Delhi négocie ses accords. La tribune met en exergue une tension : pressée par l’Union européenne, le Royaume-Uni et d’autres partenaires, l’Inde a décidé d’assouplir le modèle restrictif qu’elle avait choisi en 2016 afin de restaurer une attractivité érodée. Au-delà de l’actualité, se révèle un dilemme ancien.

Le balancier indien

Pour comprendre ce dilemme, il faut remonter le temps. Au lendemain de la libéralisation de 1991, l’Inde signe des accords à tour de bras : sur la base d’un modèle de 1993 inspiré du projet de convention élaboré par l’OCDE en 1967, elle conclut des traités avec plus de quatre-vingts partenaires. Ces textes sont généreux pour l’investisseur — traitement juste et équitable, clause de la nation la plus favorisée, protection étendue contre l’expropriation, accès direct à l’arbitrage. Mais le réveil est brutal. En 2011, dans l’affaire White Industries, un tribunal arbitral condamne l’Inde à payer quelque quatre millions de dollars australiens, non à raison d’une expropriation, mais de la lenteur de sa justice à faire exécuter une sentence : la garantie d’un « moyen effectif » de faire valoir ses droits, importée d’un autre traité par le jeu de la clause de la nation la plus favorisée, a suffi. Puis viennent, à partir de 2014, les deux « chocs fiscaux » : Vodafone (traité Inde-Pays-Bas) et surtout Cairn Energy (traité Inde-Royaume-Uni de 1994), sur le fondement duquel l’Inde sera condamnée en 2020 à payer 1,23 milliard de dollars pour avoir appliqué l’impôt de façon rétroactive. La trajectoire que décrit le juriste Prabhash Ranjan dans son ouvrage de référence sur le sujet (refus, acceptation, contrecoup) culmine alors dans les mesures « de rétorsion » : à partir de 2016, l’Inde dénonce la grande majorité de ses traités (soixante-huit notifications selon la tribune d’ABP Live, soixante-dix-sept selon d’autres décomptes) et se dote d’un modèle entièrement révisé.

Une armure conventionnelle — et son revers

Le Model BIT de 2016 (approuvé fin 2015) s’avère une armure. L’investissement protégé n’est plus défini de façon ouverte, mais par une approche « fondée sur l’entreprise » qui exclut les investissements de portefeuille. Le traitement juste et équitable (ce standard élastique dont les sentences fiscales de 2020 feront un instrument de condamnation) disparaît, remplacé par une liste fermée d’interdictions (déni de justice, violation fondamentale des garanties procédurales, discrimination ciblée fondée sur des motifs manifestement injustifiés, traitement manifestement abusif). La clause de la nation la plus favorisée, vecteur du désastre White Industries, est purement et simplement supprimée. La fiscalité est exclue du champ du traité. À ces exclusions s’ajoutent plusieurs verrous : pour être protégé, l’investisseur personne morale doit en principe exercer des activités commerciales substantielles dans son État d’origine ; une clause d’exceptions générales met à l’abri les mesures de santé publique, d’environnement ou d’ordre public, une autre celles de sécurité ; et les États parties se réservent le pouvoir d’imposer au tribunal leur interprétation commune du traité. Surtout, l’investisseur ne peut saisir un tribunal international qu’après avoir d’abord porté son litige devant les juridictions indiennes et épuisé les recours internes (judiciaires comme administratifs) : le modèle exige qu’il les ait poursuivis pendant au moins cinq ans (sauf à démontrer qu’aucun ne peut raisonnablement lui permettre d’obtenir réparation) et enserre sa demande dans un strict délai de forclusion ; c’est là un filtre caractéristique de la voie « incrémentale ». L’Inde figure, avec l’Afrique du Sud et l’Indonésie, parmi les grands pays en développement qui se détournent de l’ancienne génération de traités, ainsi que l’analyse le professeur Surya Subedi. Le souverain est protégé ; le droit de réglementer, reconquis. Mais l’armure n’a pas que des avantages : elle dissuade d’investir. Sur le fondement de ce modèle, l’Inde n’a pu conclure qu’une poignée de traités (Émirats arabes unis, Bélarus, Kirghizstan, Ouzbékistan, Israël). Dès septembre 2021, une commission permanente parlementaire estimait ce bilan insuffisant. La protection était devenue si défensive qu’elle asséchait le réseau qu’elle prétendait gouverner : tel est le premier terme du dilemme.

Le tournant de 2025-2026

Dans son discours sur le budget de février 2025, le ministre des Finances Nirmala Sitharaman a annoncé que le modèle serait « refondu et rendu plus favorable pour les investisseurs » ; le 1ᵉʳ février 2026, son ministère a confirmé que les travaux étaient en cours, pour refléter « l’équilibre atteint au fil de négociations approfondies ». Aucun texte n’a encore été publié (déclaré prêt par Nirmala Sitharaman le 5 octobre 2026, le nouveau modèle attend, à la mi-octobre, l’aval du gouvernement), mais les traités les plus récents trahissent un changement de direction. Celui conclu avec les Émirats arabes unis (2024) ramène le délai d’épuisement des recours internes à trois ans, protège les investissements de portefeuille et maintient l’arbitrage investisseur-État ; celui conclu avec Israël (2025), entré en vigueur le 4 juillet 2026, retient le même délai de trois ans, quand ceux signés avec l’Ouzbékistan et le Kirghizstan s’en tiennent au modèle de 2016, signaux d’un assouplissement encore sélectif, que cartographie le cabinet Freshfields. Le mouvement n’est pourtant pas linéaire : le traité conclu avec le Brésil (2020), calqué sur le modèle brésilien, ne confère aucun droit direct à l’investisseur et ignore l’arbitrage investisseur-État, preuve que l’Inde explore plusieurs voies à la fois, tandis qu’une douzaine d’accords supplémentaires, de l’ASEAN au Conseil de coopération du Golfe, sont à l’étude ou en négociation. La pression extérieure fait le reste. Le Royaume-Uni a signé en juillet 2025 un accord commercial avec l’Inde, entré en vigueur le 15 juillet 2026, mais le traité d’investissement parallèle reste suspendu, achoppant sur deux points : la fiscalité, que l’Inde refuse d’y intégrer, et la clause de la nation la plus favorisée, qu’elle ne veut pas rétablir. L’Union européenne, dont l’accord de libre-échange a été bouclé en janvier 2026 (puis soumis le 11 septembre 2026 au Conseil de l’Union en vue de sa signature), négocie de son côté un accord distinct de protection des investissements, qui rencontre les mêmes écueils, recours internes et fiscalité, et dont le mécanisme même de règlement des différends n’est pas arrêté.

Le miroir européen et français

Mais l’Union européenne, qui presse l’Inde d’assouplir sa position, a elle-même profondément reconfiguré sa propre pratique. Échaudée par les critiques de légitimité adressées à l’arbitrage ad hoc (opacité, incohérence des sentences, soupçon sur l’indépendance des arbitres, « gel réglementaire »), elle a troqué, dans ses accords récents comme le CETA, l’arbitrage classique contre un Investment Court System à juges permanents, et met en avant son projet de cour multilatérale des investissements. Il y a plus : par l’arrêt Achmea (2018), la Cour de justice a fait tomber les clauses d’arbitrage des traités d’investissement intra-européens, au nom de l’autonomie de son ordre juridique. L’Union, autrement dit, a « dénoncé » son propre réseau interne, en empruntant une autre voie que l’Inde, mais avec une intuition voisine : reprendre la main sur le contentieux des investissements. Les deux ordres s’acheminent en réalité vers un même horizon par des chemins distincts : une réforme « structurelle » pour l’Union, qui refonde l’architecture procédurale, et une réforme « incrémentale » pour l’Inde, qui réglemente les protections traité par traité. Et la France, comme nous avons eu l’occasion de le montrer à propos du contrôle des investissements étrangers, n’a cessé d’affermir le droit de l’État à filtrer les capitaux entrants au nom de l’intérêt général. Le paradoxe n’en est que plus net : l’Union européenne réclame à l’Inde une protection qu’elle a elle-même entrepris de réformer. Reste une singularité indienne, plus radicale : là où l’Union exporte son tribunal des investissements, l’Inde, dans ses accords commerciaux avec l’AELE, Oman ou le Royaume-Uni, exclut tout arbitrage investisseur-État et renvoie les différends à la seule justice étatique.

Le bilan

Ainsi deux exigences également légitimes s’affrontent-elles. D’un côté, l’attractivité : un réseau de traités crédible rassure le capital, sert l’ambition « Make in India » et, dans un environnement mondial incertain, pèse dans la compétition pour l’investissement. Le besoin est bien réel : le pays recherche des capitaux étrangers pour les semi-conducteurs, les centres de données, les énergies renouvelables ou l’hydrogène vert, et Nirmala Sitharaman reconnaissait, le 13 octobre 2026, que retenir ces capitaux ne dépendait pas de l’Inde seule, alors que l’intelligence artificielle de pointe et les entreprises technologiques américaines attiraient les investisseurs. De l’autre, la souveraineté réglementaire : le droit de l’État hôte de légiférer (sur l’impôt, l’environnement, la santé) sans s’exposer à des condamnations à dix chiffres, dont les sentences fiscales de 2020 ont rappelé la menace. Le modèle de 2016 est sans doute allé trop loin, au point d’assécher le réseau ; une réouverture mesurée semble rationnelle. Mais il serait exagéré de lire les lignes rouges indiennes (exclure la fiscalité, filtrer par les recours internes, écarter l’arbitrage des accords commerciaux) comme un simple archaïsme : elles traduisent un choix de souveraineté que l’Union européenne partage, à tout le moins en partie, sous d’autres formes.