Forum Indicum poursuit sa série sur les grands arrêts qui ont façonné le droit indien depuis 1950. Après Kesavananda Bharati (1973), voici l’arrêt qui l’a précédé et préparé. Le 27 février 1967, par six voix contre cinq, la Cour suprême se déjuge : après avoir deux fois reconnu au Parlement le pouvoir d’amender les droits fondamentaux, elle le lui retire. I. C. Golaknath c. État du Pendjab place la Partie III de la Constitution hors d’atteinte du réviseur — et, pour éviter le chaos, invente au passage une technique qui survivra à l’arrêt lui-même : le « prospective overruling ». C’est l’histoire d’une décision qui a perdu sur presque tout, sauf sur la question qu’elle a su poser.

Une famille de propriétaires, une réforme agraire, onze juges

À l’origine, comme souvent dans le contentieux constitutionnel indien des deux premières décennies, il y a la terre. La famille Golak Nath possède plus de cinq cents acres de terres agricoles à Jalandhar, au Pendjab. En application du Punjab Security of Land Tenures Act de 1953, l’administration déclare qu’elle ne pourra en conserver qu’une fraction, le reste étant qualifié de « surplus » et redistribué aux tenanciers. Les Golak Nath contestent — et, là encore, l’habileté de leurs conseils est d’avoir élargi un banal litige foncier en procès de la Constitution : ils attaquent de front trois amendements qui avaient successivement mis les lois de réforme agraire à l’abri du droit de propriété, le 1ᵉʳ (1951), le 4ᵉ (1955) et surtout le 17ᵉ (1964), lequel avait inscrit la loi pendjabie à la 9ᵉ Annexe — ce coffre-fort constitutionnel où le législateur range les lois qu’il entend soustraire au juge.

La question paraissait pourtant tranchée. À deux reprises déjà, la Cour suprême avait jugé que le Parlement pouvait amender n’importe quelle partie de la Constitution, droits fondamentaux compris : dans Shankari Prasad (1951), puis dans Sajjan Singh (1965). Le raisonnement reposait sur une distinction technique : une révision adoptée selon l’article 368 n’était pas une « loi » au sens de l’article 13(2) — lequel interdit à l’État de faire des lois qui abrègent les droits fondamentaux. Le réviseur n’était donc pas un simple législateur ; il échappait à la prohibition.

Mais dans Sajjan Singh, une fissure était apparue. Le juge Mudholkar, dans une opinion restée fameuse, s’était demandé si le pouvoir d’amendement permettait vraiment de toucher aux « basic features » de la Constitution — première occurrence, sous la plume d’un juge indien, de l’idée qui deviendra la « structure fondamentale ». La graine était semée. Il revint à un Chief Justice pressé de la faire germer. K. Subba Rao, réputé pour son libéralisme en matière de droits, convoque la formation la plus large jamais réunie à ce jour : onze juges. L’enjeu n’est plus la seule réforme agraire, c’est la nature même du pouvoir de révision. La Cour se demande, frontalement pour la première fois, s’il existe dans la Constitution quelque chose que même une majorité parlementaire régulière ne peut défaire.

Ce que la Cour décide : deux ruptures

L’arrêt opère deux ruptures, l’une sur le fond, l’autre sur la méthode.

Sur le fond, la majorité — six juges contre cinq — renverse la jurisprudence Shankari Prasad et Sajjan Singh, désormais tenues pour mal jugées. Elle décide qu’un amendement constitutionnel est une « loi » au sens de l’article 13(2), et qu’il ne peut donc, comme toute loi, abréger les droits fondamentaux. Le raisonnement de Subba Rao tient en une lecture : l’article 368 ne contiendrait que la procédure de révision ; le pouvoir d’amender, lui, dériverait des compétences législatives ordinaires du Parlement. Le réviseur ne serait alors qu’un législateur sous une forme solennelle — et resterait, à ce titre, lié par la Partie III. Le juge Hidayatullah, dans une opinion concordante, va plus loin encore : les droits fondamentaux occupent une « position transcendantale » ; les amputer exigerait non un amendement, mais une nouvelle Assemblée constituante. La Partie III, en somme, n’appartiendrait pas au Parlement : elle lui serait antérieure.

Sur la méthode, la Cour se heurte aussitôt à une difficulté redoutable. Si les amendements abrégeant les droits fondamentaux sont nuls, alors les 1ᵉʳ, 4ᵉ et 17ᵉ amendements le sont aussi — et avec eux des années de réforme agraire, des milliers de titres redistribués, tout un pan de l’édifice social-démocrate nehruvien. Invalider rétroactivement, c’était précipiter le chaos. La majorité invente alors une parade : le prospective overruling.

L’invention du « prospective overruling »

C’est peut-être l’apport le plus durable de l’arrêt — et il est, par une ironie qui mérite d’être relevée, sans rapport direct avec les droits fondamentaux.

Dans la conception classique, héritée de Blackstone, le juge ne crée pas le droit : il le découvre, il le déclare. Un revirement n’énonce donc pas une règle nouvelle ; il révèle ce que le droit avait « toujours » été — et opère, par nature, rétroactivement. C’est cette fiction que Subba Rao récuse. S’inspirant ouvertement de la jurisprudence américaine — la Sunburst doctrine forgée par le juge Cardozo en 1932, reprise par la Cour suprême des États-Unis dans Linkletter v. Walker (1965) —, il pose que la Cour peut, en matière constitutionnelle, déclarer une règle invalide pour l’avenir seulement, en préservant le passé édifié sur la foi de l’ancienne règle.

Concrètement, les trois amendements attaqués sont maintenus ; la famille Golak Nath ne récupérera pas ses terres ; mais, à compter de cet arrêt, le Parlement n’a plus le pouvoir d’amender les droits fondamentaux. Les requérants gagnent le principe et perdent leur procès. La Cour, elle, change la règle sans en acquitter le prix rétroactif.

L’audace est double : non seulement la Cour s’arroge le pouvoir de soustraire la Partie III au réviseur, mais elle se dote du moyen de le faire sans dommage collatéral. La minorité ne s’y trompe pas. Pour le juge Wanchoo et les dissidents, l’article 368 confère bel et bien un pouvoir plénier de révision, droits fondamentaux compris ; et le prospective overruling, étranger à la lettre de la Constitution, n’est qu’une « législation judiciaire » déguisée — le juge qui se fait constituant. Le reproche poursuivra l’arrêt.

Une victoire fragile, aussitôt défaite

La majorité tenait à une voix, et plusieurs circonstances en fragilisèrent d’emblée l’autorité.

D’abord la personne même de son auteur. Subba Rao prend sa retraite le 11 avril 1967, six semaines après l’arrêt, pour se présenter aussitôt à l’élection présidentielle comme candidat unique de l’opposition face au poulain du Congrès, Zakir Husain. Il sera battu. Qu’un Chief Justice quitte la Cour pour la politique au lendemain d’une décision qui bride frontalement le gouvernement donna à la majorité un parfum d’engagement qui prêtait le flanc à la critique — fût-ce injustement, car le raisonnement valait par lui-même.

Ensuite et surtout, l’arrêt heurtait de plein fouet le projet politique du moment. En figeant les droits fondamentaux — au premier rang desquels le droit de propriété, alors garanti par la Constitution —, Golaknath bloquait la poursuite des réformes redistributives. Or, après le raz-de-marée électoral de 1971, Indira Gandhi disposait de la majorité des deux tiers. La riposte fut nette : le 24ᵉ amendement (1971) ajouta à l’article 13 un alinéa précisant qu’il ne s’applique pas aux révisions constitutionnelles, et compléta l’article 368 pour réaffirmer le pouvoir du Parlement d’amender n’importe quelle partie de la Constitution, droits fondamentaux compris. Sur le papier, Golaknath était effacé.

Restait à éprouver l’amendement devant le juge. Ce fut Kesavananda Bharati (1973), l’arrêt-matrice dont Forum Indicum a retracé ailleurs l’épopée. Et le verdict, pour Golaknath, fut paradoxal : la formation à treize juges abandonna sa solution (oui, le Parlement peut amender les droits fondamentaux), mais en consacra l’intuition sous une forme assouplie (non, il ne peut pas pour autant détruire la « structure fondamentale » de la Constitution). Golaknath avait verrouillé toute la Partie III, en bloc, par une lecture tendue de l’article 13 ; Kesavananda troqua le verrou rigide contre une limite souple et substantielle. La thèse de 1967 fut défaite ; la question qu’elle avait osé poser — y a-t-il une limite au pouvoir de réviser ? — l’emporta.

Regard de publiciste : juger pour l’avenir

C’est ici que Golaknath parle au juriste français, et d’une manière inattendue. Car son legs le plus original n’est pas la limite substantielle opposée aux droits fondamentaux — Kesavananda l’a reformulée, et nous l’avons comparée ailleurs aux clauses d’éternité allemande et française. C’est la maîtrise du temps de la décision de justice. En 1967, la Cour suprême indienne affronte un problème que le droit public français ne regardera en face que dans les années 2000 : comment changer une règle sans dévaster le passé qu’elle a fondé ?

La réponse française porte un autre nom, mais procède du même esprit. En droit administratif, le principe cardinal voulait que l’annulation d’un acte pour excès de pouvoir fût rétroactive — l’acte étant réputé n’avoir jamais existé (CE, Rodière, 1925). Par son arrêt d’Assemblée Association AC ! du 11 mai 2004, le Conseil d’État a reconnu pouvoir moduler dans le temps les effets d’une annulation lorsque la rétroactivité emporterait des « conséquences manifestement excessives » — exactement le souci de Subba Rao trente-sept ans plus tôt. Le juge constitutionnel français dispose d’un instrument voisin : l’article 62 de la Constitution lui permet, dans le cadre de la question prioritaire de constitutionnalité, de différer l’abrogation d’une disposition jugée contraire à la Constitution et d’aménager les effets qu’elle a déjà produits. Quant à la Cour de cassation, longtemps rétive à appliquer ses revirements « pour l’avenir seulement », elle a fini par admettre, dans des cas limités, d’en moduler l’effet rétroactif au nom du droit au procès équitable.

Le rapprochement éclaire l’arrêt indien. Ce que Golaknath nomme prospective overruling, le droit français le redécouvrira sous les espèces de la « modulation dans le temps » : l’aveu, par le juge, qu’il fait le droit autant qu’il le dit, et qu’il doit donc en gouverner les effets comme un législateur gouverne l’entrée en vigueur de sa loi. La différence est d’audace et de date : la Cour suprême indienne a franchi le pas dès 1967, en plein contentieux constitutionnel, là où le juge français a procédé par petites touches, plus tard et plus prudemment.

Ce qu’un publiciste en retient

Faut-il voir dans Golaknath un coup de maître ou un faux pas ? Les deux lectures ont leur part de vérité.

D’un côté, Golaknath fut un échec magnifique. Sa solution était trop rigide pour tenir : geler tout le catalogue des droits fondamentaux, par une lecture forcée de l’article 13, c’était condamner la Constitution à l’immobilité sur des pans entiers de la vie sociale et s’exposer à la riposte d’un Parlement légitimement élu. Désavoué par le 24ᵉ amendement, puis abandonné par Kesavananda, l’arrêt n’a pas survécu six ans dans sa lettre. Mais il avait posé la bonne question, et appris à la Cour à se penser en gardienne d’un noyau que les majorités ne sauraient emporter. Kesavananda n’aurait pas été possible sans ce premier pas, maladroit mais nécessaire.

De l’autre, Golaknath offre un cas d’école des périls du gouvernement des juges. Pour atteindre un résultat qu’elle jugeait souhaitable, la Cour a réécrit l’article 368, requalifié l’amendement en « loi » contre deux précédents, et forgé de toutes pièces une technique sans appui textuel — le tout sous la plume d’un magistrat qui s’apprêtait à entrer en politique. Qu’un tel arrêt ait été désavoué successivement par le constituant dérivé et par la Cour elle-même n’est pas un hasard : c’est le sort ordinaire des décisions qui devancent trop la légitimité dont elles auraient besoin.

Entre ces deux lectures, une certitude demeure, et c’est elle qui fait de Golaknath un grand arrêt malgré sa défaite : il a introduit dans le droit indien — et, par contagion, dans la culture juridique mondiale — l’idée que le juge maîtrise le temps de ses propres revirements. La limite substantielle qu’il rêvait pour les droits fondamentaux, Kesavananda la lui a reprise pour mieux la refonder. Mais le prospective overruling, lui, a survécu à l’arrêt qui l’avait vu naître — preuve qu’en droit, il arrive qu’une intuition de méthode dure plus longtemps qu’une doctrine de fond. Le prochain volet de cette série quittera le terrain de l’amendement pour celui des libertés : il montrera comment la Cour, de Gopalan à Maneka Gandhi, apprit peu à peu à lire ensemble des droits qu’elle avait d’abord tenus pour étanches.