Après l’arrêt-matrice Kesavananda (1973) et son prequel Golaknath (1967), cette série poursuit l’exploration des grandes décisions qui ont façonné le droit indien. Mais le présent volet n’est pas le commentaire d’un arrêt : c’est le récit d’une épreuve. Entre juin 1975 et mars 1977, l’Inde a vécu sous l’état d’urgence, et sa Cour suprême a traversé, en vingt-et-un mois, presque tout l’arc des conduites possibles d’un juge face au pouvoir d’exception — la résistance, l’abdication, puis le rachat. C’est l’histoire des pages les plus sombres et les plus hautes de la justice indienne, parfois écrites de la même main.

D’Allahabad à la nuit du 25 juin

Tout commence par un banal procès électoral de province. Le 12 juin 1975, le juge Jagmohanlal Sinha, de la High Court d’Allahabad, annule l’élection d’Indira Gandhi à la chambre basse pour deux pratiques électorales irrégulières — l’usage, à des fins de campagne, de moyens de l’État. La sanction est lourde : élection invalidée, inéligibilité de six ans. Pour la première fois, une juridiction renverse un Premier ministre en exercice. La Cour suprême, saisie en appel, accorde le 24 juin un sursis seulement conditionnel : Indira Gandhi peut demeurer chef du gouvernement, mais ne peut plus ni voter ni siéger comme députée.

La riposte ne vient pas du prétoire, mais du pouvoir. Dans la nuit du 25 juin 1975, sur le conseil de la Première ministre, le président de la République proclame l’état d’urgence sur le fondement de l’article 352 de la Constitution, au motif d’un « trouble interne ». En quelques heures, les principaux chefs de l’opposition sont arrêtés et internés sans jugement au titre du Maintenance of Internal Security Act (MISA) ; la presse est placée sous censure préalable. Surtout, deux jours plus tard, une ordonnance présidentielle prise au titre de l’article 359 suspend le droit même de saisir les tribunaux pour faire valoir les articles 14, 21 et 22 — l’égalité devant la loi, la protection de la vie et de la liberté, les garanties de l’arrestation. La Constitution des libertés est, d’un trait de plume, mise entre parenthèses. C’est dans ce climat que la Cour suprême va être appelée à dire, coup sur coup, ce que vaut le droit quand l’exception règne.

La Cour résiste : l’affaire de l’élection (Raj Narain, 1975)

La première manche tourne à l’avantage du droit. Pour soustraire définitivement l’élection contestée à tout juge, le Parlement adopte le 39ᵉ amendement, qui insère un article 329A : l’élection du Premier ministre y est validée rétroactivement et placée hors d’atteinte de toute juridiction. C’est précisément le type de manœuvre que la doctrine de la « structure fondamentale », née deux ans plus tôt dans Kesavananda, était faite pour arrêter.

Le 7 novembre 1975, la Cour suprême invalide les clauses litigieuses de l’article 329A : une assemblée ne peut pas, fût-ce par voie d’amendement, déclarer une élection valable en fermant la porte au juge, car des élections libres et honnêtes, l’État de droit et le contrôle juridictionnel appartiennent à la structure fondamentale de la Constitution. C’est la première fois que la doctrine de Kesavananda sert effectivement à abattre une révision constitutionnelle. La portée du geste mérite toutefois d’être mesurée avec exactitude : la Cour fait tomber l’immunité mais non l’élection. Car le Parlement avait aussi modifié la loi électorale elle-même, rétroactivement, pour effacer les fautes retenues à Allahabad ; appliquant cette loi nouvelle, la Cour valide l’élection sur le fond. Indira Gandhi conserve donc son siège. Le principe est sauf, la Première ministre aussi : la Cour a tenu la ligne sans livrer bataille frontale. On ignore encore que ce sera son dernier sursaut avant la chute.

La Cour se couche : l’habeas corpus suspendu (ADM Jabalpur, 1976)

La seconde manche est restée dans les mémoires comme le jour le plus sombre de la Cour. La question posée est d’une simplicité redoutable : un détenu interné sans jugement peut-il encore saisir un juge d’une demande d’habeas corpus, alors que l’ordonnance de l’article 359 a suspendu le recours fondé sur l’article 21 ? Plusieurs High Courts avaient répondu oui — le juge pouvait au moins vérifier que la détention était conforme à la loi qui la permettait. Le gouvernement se pourvut.

Le 28 avril 1976, par quatre voix contre une, la Cour suprême donne tort aux High Courts. Pour la majorité — le Chief Justice A. N. Ray et les juges Beg, Chandrachud et Bhagwati —, l’article 21 est le « dépositaire unique » du droit à la vie et à la liberté : sa suspension ferme toute porte, et nul ne peut plus demander à un juge de contrôler une détention, fût-elle illégale. La démonstration atteignit son point extrême à l’audience : interrogé par le juge Khanna sur le sort d’une personne qu’un agent de l’État tuerait par simple inimitié, l’Attorney General Niren De concéda qu’aucun tribunal ne pourrait être saisi tant que durerait l’urgence. La plus haute juridiction du pays venait d’admettre que, l’exception régnant, même la mort illégale pouvait demeurer sans recours.

La voix de Khanna

Contre les quatre, un seul juge dissident : H. R. Khanna. Son raisonnement tient en une intuition que ni la peur ni la logique du texte n’ébranlent. La vie et la liberté, écrit-il en substance, ne sont pas un cadeau de l’article 21 : l’État de droit précède la Constitution écrite et la déborde. Même en l’absence de l’article 21, aucun pouvoir ne peut priver un homme de sa vie ou de sa liberté sans une loi qui l’y autorise — c’est la tradition même de la common law, qu’il convoque à l’appui, celle où nul agent de l’exécutif ne peut porter atteinte à la liberté d’autrui sans pouvoir en justifier la légalité devant un juge.

Khanna savait ce que sa dissidence allait lui coûter. La sanction tomba en janvier 1977 : pour la présidence de la Cour, le gouvernement lui préféra son cadet, le juge Beg, en violation de la règle d’ancienneté — exactement comme il avait, en 1973, écarté les trois juges majoritaires de Kesavananda (voir, dans cette série, le récit de la « rétorsion »). Khanna démissionna le jour même. Il clôt son opinion par une citation du Chief Justice américain Charles Evans Hughes : une opinion dissidente, dans une cour de dernier ressort, est « un appel à l’esprit du droit qui veille, à l’intelligence d’un jour futur » (an appeal to the brooding spirit of the law, to the intelligence of a future day), quand une décision ultérieure viendra peut-être corriger l’erreur. Il ne croyait pas si bien dire.

La revanche du droit (1977-1980… et 2017)

Car le jour futur arriva. En mars 1977, l’urgence est levée ; aux élections, Indira Gandhi et son parti sont balayés. Le législateur tire aussitôt la leçon de la débâcle. Le 44ᵉ amendement (1978) verrouille pour l’avenir ce que l’urgence avait fait sauter : les articles 20 et 21 ne pourront plus jamais être suspendus, même en période d’urgence, et le simple « trouble interne » est remplacé, comme motif de déclenchement, par la « rébellion armée ». L’arrêt ADM Jabalpur est ainsi privé, par la loi, de toute possibilité de réédition.

Restait l’édifice constitutionnel érigé pendant l’urgence. Le 42ᵉ amendement de 1976 — la « mini-Constitution » — avait notamment tenté de soustraire les révisions elles-mêmes à tout contrôle du juge et de proclamer un pouvoir d’amendement « illimité ». C’est ici que la doctrine de Kesavananda déploie toute sa force : dans Minerva Mills c. Union de l’Inde (1980), la Cour invalide les dispositions correspondantes du 42ᵉ amendement. Un pouvoir de révision limité est lui-même un trait de la structure fondamentale ; et l’équilibre entre les droits fondamentaux et les Directive Principles en est un autre. La démocratie indienne récupérait, par la voie prétorienne ouverte en 1973, l’outil de son propre redressement.

Un dernier verrou résistait pourtant : ADM Jabalpur lui-même, jamais formellement renversé, seulement enseveli à demi-mot. Il fallut attendre 2017 et l’arrêt Puttaswamy, rendu par neuf juges sur le droit à la vie privée, pour que la Cour le déclare expressément « gravement erroné » (seriously flawed) et l’écarte sans retour — l’un des juges souhaitant qu’on l’enterre « par dix brasses de fond, sans espoir de résurrection ». Le hasard des générations y ajouta une ironie saisissante : l’opinion de 2017 fut portée par le juge D. Y. Chandrachud, défaisant ainsi la position qu’avait endossée, dans la majorité de 1976, son propre père, alors juge à la même Cour. Quant au droit à la vie de l’article 21, il avait entre-temps renoué avec sa pleine substance dès 1978, dans l’arrêt Maneka Gandhi — mais c’est là une autre histoire, déjà racontée dans ces colonnes.

Regard de publiciste : la tentation du juge en temps de crise

L’épisode parle au juriste français, car la tentation à laquelle la Cour indienne a cédé en 1976 n’a rien de spécifiquement indien : elle guette toute juridiction sommée de juger sous la pression de l’exception.

Le common law en offre le précédent le plus troublant. Pour se coucher, la majorité d’ADM Jabalpur s’était expressément appuyée sur la majorité de la Chambre des lords dans Liversidge v. Anderson (1942) : en pleine guerre, les Lords avaient refusé de contrôler une détention décidée par le ministre de l’Intérieur. Là aussi, une seule voix dissidente s’était élevée, celle de Lord Atkin : « au milieu du fracas des armes, les lois ne sont pas silencieuses » (amid the clash of arms, the laws are not silent) ; et de reprocher à ses collègues de se montrer « plus soucieux de l’exécutif que l’exécutif lui-même ». Khanna se rangea derrière Atkin contre la majorité de son propre prétoire. Deux dissidences solitaires, l’une et l’autre réhabilitées par l’histoire. L’Amérique connut le même égarement avec Korematsu (1944), qui valida l’internement des citoyens d’origine japonaise et que la Cour suprême ne désavoua qu’en 2018, dans Trump v. Hawaii : arrêt « manifestement erroné le jour même où il fut rendu », qui « n’a aucune place en droit sous la Constitution ». Puttaswamy a enterré ADM Jabalpur comme Trump v. Hawaii a enterré Korematsu.

La France, elle, a réglé la question par l’architecture plutôt que par le drame. Elle dispose de plusieurs régimes d’exception nettement encadrés — l’état d’urgence de la loi du 3 avril 1955, les pouvoirs exceptionnels de l’article 16, l’état de siège de l’article 36 — auxquels la jurisprudence administrative ajoute la théorie des circonstances exceptionnelles. Surtout, le contrôle du juge n’y est pas tout entier suspendu : si le Conseil d’État tient pour insusceptible de recours la décision de recourir à l’article 16 (arrêt Rubin de Servens, 1962, acte de gouvernement), il vérifie en revanche les mesures prises sur son fondement ; et sous l’état d’urgence de 2015-2017, le Conseil constitutionnel, par la voie de la question prioritaire de constitutionnalité, comme le Conseil d’État, par celle du référé-liberté, ont continué de contrôler assignations à résidence et perquisitions. Trois démocraties, trois manières de loger le pouvoir d’exception ; mais une même question, qui les départage : qui, de l’exécutif ou du juge, garde le dernier mot sur les mesures que l’urgence autorise ?

Ce qu’un publiciste en retient

De cet arc de vingt-et-un mois, on peut tirer deux leçons. Elles paraissent opposées ; elles sont en réalité les deux faces d’un même enseignement.

La première est une leçon d’optimisme constitutionnel. L’urgence fut, à bien des égards, l’heure de gloire de la « structure fondamentale ». Sans la doctrine forgée dans Kesavananda, le 42ᵉ amendement aurait pu soustraire durablement à tout juge le pouvoir de réviser la Constitution, et sceller l’arbitraire dans le marbre constitutionnel ; c’est elle qui permit, l’ordre normal revenu, de démanteler l’édifice autoritaire. Comme l’a soutenu le constitutionnaliste Arvind Datar, la doctrine a prouvé sa valeur non pas en théorie, mais à l’épreuve d’une dérive bien réelle.

La seconde leçon est plus inquiète. Car ADM Jabalpur a tout de même eu lieu — malgré Kesavananda, malgré une Constitution qui garantissait la vie et la liberté, malgré une Cour qui venait, quelques mois plus tôt, de défier le Parlement. Aucune doctrine, aucune clause, aucun texte ne protège vraiment lorsque le juge renonce à juger. La plus belle architecture constitutionnelle ne vaut que par la main qui la tient : la structure fondamentale est un bouclier puissant, mais un bouclier ne sert qu’autant que quelqu’un le porte. L’urgence indienne aura donné les deux preuves à la fois — celle de la solidité du rempart, et celle de sa parfaite inutilité quand vient à manquer le courage de s’en servir.

Restent, entre ces deux leçons, les mots d’un juge resté seul, et que l’Inde cite aujourd’hui comme un titre de fierté nationale. L’appel à « l’intelligence d’un jour futur » a fini par être entendu : il aura fallu quarante et un ans, un amendement et un revirement, mais la dissidence d’un seul est devenue le droit de tous. Le prochain volet de cette série quittera ces sommets pour suivre la Cour sur un terrain plus quotidien, celui où elle arbitre, jour après jour, les tensions ordinaires de la société indienne.