Quand un proche disparaît dans les geôles de l’État, le droit indien offre à qui veut l’arracher au silence une formule vieille de plusieurs siècles : habeas corpus, « que tu aies le corps ». Deux mots latins, hérités de l’Angleterre médiévale, par lesquels un juge ordonne au geôlier de produire le détenu et de justifier sa détention. C’est l’un des cinq writs que la Constitution de 1950 met entre les mains du justiciable indien — et l’article qui les lui garantit fut, pour Ambedkar, « le cœur et l’âme » de tout l’édifice. Premier volet de notre nouvelle série « Grands concepts », consacré à un instrument que le droit français, lui, n’a jamais nommé.

Le writ — le « bref », dans le vieux vocabulaire — n’a pas d’équivalent exact en français. C’est, à l’origine, un ordre : un commandement écrit, bref et péremptoire, adressé par une autorité supérieure à une autorité inférieure ou à un particulier, lui enjoignant d’agir ou de s’abstenir. Le droit indien en connaît cinq, qu’il désigne par leurs noms latins : habeas corpus, mandamus, certiorari, prohibition et quo warranto. Comprendre le writ, c’est comprendre par quel canal, très concret, le justiciable indien atteint son juge — et par quel geste le juge se fait obéir de l’administration. C’est, en somme, la clé d’entrée de tout le contentieux public indien.

L’ordre venu de Westminster

Le writ n’est pas une invention indienne. Il naît dans l’Angleterre médiévale, comme bref prérogatif de la Couronne : un ordre émis au nom du roi, puis par la Court of King’s Bench, à qui revenait la mission de surveiller les juridictions et autorités inférieures et de les maintenir dans les bornes de leur compétence. De cette fonction de tutelle est née une famille de brefs — habeas corpus pour contrôler les détentions, mandamus pour commander l’accomplissement d’un devoir, certiorari et prohibition pour reprendre en main une instance inférieure, quo warranto pour contester un titre à exercer une charge. Ces prerogative writs sont devenus, dans tout le monde de common law, le socle même du contrôle juridictionnel de l’administration.

L’Inde a hérité de cet outillage par la voie coloniale, bien avant son indépendance. Les Cours royales (Supreme Courts) établies à Calcutta (1774), Madras (1800) et Bombay (1823), puis les High Courts créées en 1861, exerçaient des pouvoirs d’émission de writs calqués sur ceux du King’s Bench — mais cantonnés, pour l’essentiel, aux villes de présidence. Le writ est donc, en Inde, un transplant : non une création de la Constitution, mais un instrument anglais que celle-ci va recueillir, généraliser et, surtout, transfigurer en droit du citoyen.

1950 : le recours érigé en droit fondamental

La rupture de 1950 tient en ceci : ce qui n’était qu’une technique de contrôle aux mains du juge devient un droit garanti au justiciable. L’article 32 de la Constitution confère à toute personne le droit de saisir directement la Cour suprême pour faire respecter ses droits fondamentaux, et habilite la Cour à émettre à cette fin les writs appropriés. Le trait de génie des constituants est d’avoir fait de ce recours lui-même un droit fondamental, logé au sein de la Partie III aux côtés des libertés qu’il protège. Le remède n’est pas accessoire au droit : il en est la garantie constitutive.

C’est ce qui justifie le mot fameux d’Ambedkar devant l’Assemblée constituante : s’il fallait désigner l’article sans lequel la Constitution ne serait qu’une coquille vide, ce serait celui-là — « le cœur et l’âme » du texte. La formule n’est pas une fleur de rhétorique : elle dit une architecture. Un droit sans recours pour le faire valoir reste une promesse de papier ; l’article 32 est la clause qui transforme la déclaration en garantie effective. De là découlent deux conséquences techniques majeures. D’abord, l’accès est direct : le justiciable peut porter sa cause devant la Cour suprême sans passer d’abord par une High Court, comme celle-ci l’a admis dès Romesh Thappar c. État de Madras (1950). Ensuite, la Cour ne peut, en principe, refuser de connaître d’une atteinte alléguée à un droit fondamental : sa compétence est, ici, une obligation.

Deux articles, deux portées

Le writ indien repose en réalité sur deux dispositions, qu’il importe de distinguer. L’article 32 arme la Cour suprême, mais seulement pour la défense des droits fondamentaux. L’article 226 arme, lui, les High Courts, et d’une main plus large : elles peuvent émettre des writs pour faire respecter les droits fondamentaux et « for any other purpose » — pour tout autre objet, c’est-à-dire pour la défense de n’importe quel droit légal. Paradoxe instructif : sur le terrain des writs, la juridiction des cours d’État est plus étendue que celle de la juridiction suprême. La Cour suprême l’a souligné de longue date, relevant que la formule de l’article 226 est rédigée en termes délibérément compréhensifs (Dwarkanath c. Income-tax Officer, 1966).

Deux nuances achèvent le tableau. D’une part, les writs indiens ne sont pas prisonniers des arcanes procéduraux du droit anglais : la Cour a jugé, dans T. C. Basappa c. T. Nagappa (1954), qu’elle pouvait émettre un ordre « in the nature of » — « de la nature de » — certiorari dans tous les cas appropriés, dès lors qu’en sont respectés les principes fondamentaux, sans se laisser entraver par les technicités historiques de la common law. L’Inde a pris la fonction, non le formalisme. D’autre part, si la saisine de l’article 32 est un droit, le writ de l’article 226 demeure largement discrétionnaire : la High Court peut le refuser, notamment lorsque le requérant dispose d’un autre recours adéquat (alternative remedy). L’instrument est donc à la fois une garantie et un pouvoir.

Les cinq brefs

Reste à nommer les outils eux-mêmes, car chacun répond à une situation précise.

L’habeas corpus — « que tu aies le corps » — est le plus ancien et le plus célèbre : il commande à celui qui détient une personne de la produire devant le juge et de justifier la légalité de la détention ; à défaut, la libération est ordonnée. C’est le bref de la liberté physique.

Le mandamus — « nous ordonnons » — est l’injonction faite à une autorité publique d’accomplir un devoir légal qu’elle s’abstient de remplir. Il est l’aiguillon de l’administration défaillante.

Le certiorari permet de casser la décision d’une juridiction ou d’une autorité inférieure entachée d’incompétence, d’excès de pouvoir ou d’erreur de droit : la décision viciée est annulée a posteriori.

La prohibition en est le pendant préventif : elle interdit à une instance inférieure de poursuivre une procédure qui excède sa compétence, avant que la décision ne soit rendue.

Le quo warranto — « en vertu de quel titre ? » — permet enfin de contester l’occupation d’une charge publique par une personne qui n’y aurait pas droit, et d’écarter l’usurpateur.

Du contrôle de légalité à la structure fondamentale

Armée de ces brefs, la juridiction de writ est devenue le moteur du contrôle juridictionnel indien — du contrôle de la légalité administrative comme du contrôle de constitutionnalité. Elle a connu, dans les années 1980, une expansion spectaculaire lorsque la Cour, desserrant la règle de la qualité pour agir, a admis qu’une simple lettre puisse valoir saisine sur le fondement des articles 32 et 226 : ainsi est née la Public Interest Litigation, dont nous avons retracé ailleurs l’histoire. Le writ, conçu pour le plaideur ordinaire, est alors devenu le véhicule d’une justice sociale de masse.

Cette centralité explique le pas décisif franchi en 1997. Dans L. Chandra Kumar c. Union de l’Inde, la Cour suprême a jugé que le pouvoir de contrôle juridictionnel conféré aux High Courts par l’article 226 et à la Cour suprême par l’article 32 fait partie de la structure fondamentale (basic structure) de la Constitution : il ne peut être supprimé, pas même par une révision constitutionnelle. La juridiction de writ n’est donc pas un simple mécanisme procédural ; elle est un pilier intangible de l’ordre constitutionnel, à l’abri du législateur comme du constituant.

L’histoire a pourtant connu son revers. Pendant l’état d’urgence (1975-1977), la Cour a accepté que le droit de saisir le juge d’un habeas corpus fût suspendu, abandonnant les détenus à l’arbitraire : ce fut ADM Jabalpur c. Shivkant Shukla (1976), le point le plus bas de son histoire, que nous avons raconté dans notre série « Grands arrêts ». La leçon fut tirée : le 44ᵉ amendement (1978) a rendu non suspendable, même sous l’urgence, le droit à la vie et à la liberté de l’article 21. Le writ le plus précieux — celui qui protège le corps — fut ainsi mis à l’abri de l’éclipse qui l’avait emporté.

Le miroir français : la fonction sans le bref

Pour un publiciste français, le writ fascine par contraste, car notre droit assure les mêmes fonctions sans jamais avoir nommé l’instrument. La France ignore l’habeas corpus : la protection de la liberté individuelle y repose sur l’article 66 de la Constitution, qui fait de l’autorité judiciaire la « gardienne de la liberté individuelle ». Le contrôle de l’administration, que le certiorari et le mandamus assurent en Inde, passe chez nous par le recours pour excès de pouvoir — ce contentieux objectif où l’on juge la légalité d’un acte, et qui annule l’acte illégal sans qu’il soit besoin d’un bref nommé. La protection d’urgence des libertés, enfin, a trouvé un instrument tardif et puissant avec le référé-liberté institué par la loi du 30 juin 2000 (article L. 521-2 du code de justice administrative) : saisi en urgence, le juge ordonne en quarante-huit heures toute mesure de sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle l’administration porte une atteinte grave et manifestement illégale.

La différence la plus parlante tient à l’accès au juge constitutionnel. Là où l’article 32 ouvre au citoyen indien une voie directe et de droit vers la Cour suprême, la France n’a admis qu’en 2010, avec la question prioritaire de constitutionnalité, que le justiciable puisse contester la conformité d’une loi à la Constitution — et encore par une voie indirecte et filtrée, le Conseil d’État et la Cour de cassation décidant seuls de transmettre la question au Conseil constitutionnel. D’un côté un instrument unique, nommé, garanti, donnant un accès direct au juge suprême ; de l’autre, une fonction équivalente mais dispersée entre plusieurs voies — recours pour excès de pouvoir, référé-liberté, QPC, article 66 — et toujours médiatisée par une structure. Deux philosophies de la porte du prétoire : l’Inde l’ouvre par un droit, la France la tient par une procédure.

Ce qu’un publiciste en retient

Le writ dit ainsi deux choses à la fois. Il dit d’abord une réussite d’acculturation singulière : l’outil forgé par la Couronne anglaise pour discipliner ses tribunaux est devenu, retourné par les constituants de 1950, la garantie suprême du citoyen contre l’État — au point d’être déclaré intangible. L’instrument du colonisateur est devenu le cœur de la souveraineté constitutionnelle indienne. Il pose ensuite une question que tout publiciste reconnaîtra : l’accès direct, nommé et de droit au juge suprême est-il le comble de l’État de droit — la garantie que nul droit ne reste sans remède —, ou la source d’un engorgement et d’un pouvoir des juges que la France a précisément voulu canaliser par le filtre et la structure ?

La réponse n’est pas écrite, et c’est au lecteur d’en débattre. Faut-il, vu de Paris, regretter l’absence d’un instrument unique et solennel comme le writ — ou se féliciter que le recours pour excès de pouvoir, le référé-liberté, la QPC et l’article 66 couvrent la même fonction, sans bref ni accès direct, en confiant la défense de la légalité à l’office du juge plutôt qu’à l’ouverture du prétoire à tous ? Le writ est l’ordre par lequel le juge se fait obéir. L’Inde en a fait un droit du citoyen ; la France a préféré la voie au bref. Reste à savoir laquelle des deux tient le mieux la porte — celle qu’on ouvre, ou celle qu’on garde.