Les grands arrêts de la jurisprudence indienne : Golaknath (1967) et l’inamendabilité des droits fondamentaux

Forum Indicum poursuit sa série sur les grands arrêts qui ont façonné le droit indien depuis 1950. Après Kesavananda Bharati (1973), voici l’arrêt qui l’a précédé et préparé. Le 27 février 1967, par six voix contre cinq, la Cour suprême se déjuge : après avoir deux fois reconnu au Parlement le pouvoir d’amender les droits fondamentaux, elle le lui dénie. I. C. Golaknath c. État du Pendjab place la Partie III de la Constitution hors d’atteinte des révisions constitutionnelles — et, pour éviter le chaos, invente au passage une technique qui survivra à l’arrêt lui-même : le « prospective overruling ».

Une famille de propriétaires, une réforme agraire, onze juges

À l’origine, comme souvent dans le contentieux constitutionnel indien des deux premières décennies, il y a la terre. La famille Golak Nath possède plus de deux cents hectares de terres agricoles à Jalandhar, au Pendjab. En application du Punjab Security of Land Tenures Act de 1953, l’administration l’informe qu’elle ne pourra en conserver qu’une fraction, le reste étant qualifié de « surplus » et redistribué aux preneurs. Les Golak Nath contestent cette décision — et, là encore, l’habileté de leurs avocats est d’avoir transcendé un banal litige foncier en procès de la Constitution : ils attaquent de front trois amendements qui avaient successivement mis les lois de réforme agraire à l’abri du droit de propriété, le 1ᵉʳ (1951), le 4ᵉ (1955) et surtout le 17ᵉ (1964), lequel avait inscrit la loi pendjabie dans la 9ᵉ Annexe — ce « coffre-fort » constitutionnel où le législateur rangeait les lois qu’il entendait soustraire au juge.

La question paraissait pourtant tranchée. À deux reprises déjà, la Cour suprême avait jugé que le Parlement pouvait amender n’importe quelle disposition de la Constitution, droits fondamentaux compris : dans Shankari Prasad (1951), puis dans Sajjan Singh (1965). Le raisonnement reposait sur une distinction technique : une révision adoptée selon l’article 368 n’était pas une « loi » au sens de l’article 13(2) — lequel interdit à l’État de faire des lois qui attentent aux droits fondamentaux. La révision de la constitution échappait donc à une telle interdiction.

Mais dans Sajjan Singh, une brèche s’était fait jour. Le juge Mudholkar, dans une opinion restée fameuse, s’était demandé si le pouvoir d’amendement permettait vraiment d’attenter aux « basic features » de la Constitution — première occurrence, sous la plume d’un juge indien, de l’idée qui débouchera sur le concept de « structure fondamentale ». La graine était semée ; il revint à un Chief Justice pressé de la faire germer. K. Subba Rao, réputé pour son libéralisme en matière de droits, convoque la formation la plus large jamais réunie précédemment : onze juges. L’enjeu n’est plus la seule réforme agraire, c’est la nature même du pouvoir de révision. La Cour se demande frontalement, pour la première fois, s’il existe dans la Constitution une disposition que même une majorité parlementaire ne peut toucher.

La décision de la Cour : deux ruptures

L’arrêt révèle deux ruptures, l’une sur le fond, l’autre sur la méthode.

Sur le fond, la majorité — six juges contre cinq — renverse la jurisprudence Shankari Prasad et Sajjan Singh, regardée comme bancale. Elle décide qu’un amendement constitutionnel est une « loi » au sens de l’article 13(2), et qu’il ne peut donc, à l’instar de toute loi, attenter aux droits fondamentaux. Le raisonnement de Subba Rao est clair : l’article 368 ne concerne que la procédure de révision ; le pouvoir d’amender, lui, dérive des compétences législatives ordinaires du Parlement. Le pouvoir législatif de révision n’est qu’un législateur sous forme solennelle — et reste, à ce titre, lié par les dispositions de la Partie III. Le juge Hidayatullah, dans une opinion concordante, va plus loin : les droits fondamentaux occupent une « position transcendantale » : y attenter exigerait non un amendement, mais la convocation d’une nouvelle Assemblée constituante. La Partie III, en somme, n’appartient pas au Parlement : elle lui pré-existe.

Mais sur la méthode, la Cour se heurte aussitôt à une difficulté redoutable. Si les amendements attentant aux droits fondamentaux sont dénués de toute portée, alors les 1ᵉʳ, 4ᵉ et 17ᵉ amendements le sont aussi — et avec eux des années de réforme agraire, des milliers de titres redistribués, tout un pan de l’édifice social-démocrate nehruvien. Les invalider rétroactivement, c’était provoquer le chaos. La majorité invente alors une parade : le concept de « prospective overruling ».

Une création prétorienne

C’est peut-être l’apport le plus solide de l’arrêt — et il est, par une ironie qui mérite d’être relevée, sans lien direct avec les droits fondamentaux.

Dans la conception classique, héritée de Blackstone, le juge ne crée pas le droit : il le découvre, il le déclare. Un revirement de jurisprudence n’énonce donc pas une règle nouvelle : il révèle ce que le droit avait « toujours » été — et agit, par nature, rétroactivement. C’est cette fiction que Subba Rao récuse. S’inspirant ouvertement de la jurisprudence américaine — la Sunburst doctrine forgée par le juge Cardozo en 1932, reprise par la Cour suprême des États-Unis dans Linkletter v. Walker (1965) —, il affirme que la Cour peut, en matière constitutionnelle, déclarer une disposition illégale pour l’avenir seulement, en préservant concomitamment les effets de ladite disposition pour le passé.

Les trois amendements attaqués sont donc maintenus dans l’ordre constitutionnel : la famille Golak Nath ne récupérera pas ses terres ; mais, à compter de la lecture de l’arrêt, le Parlement n’a plus le pouvoir d’amender les droits fondamentaux. Les requérants gagnent sur le principe et perdent sur le fond de l’espèce. La Cour, elle, change les règles sans bouleverser l’acquis.

L’audace est double : non seulement la Cour s’arroge le pouvoir de soustraire la Partie III au pouvoir de révision du Parlement, mais elle se dote du moyen de le faire sans se voir reprocher des dommages collatéraux. La minorité divergente ne s’y trompe pas. Pour le juge Wanchoo et ses partisans, l’article 368 confère bel et bien un pouvoir de révision, droits fondamentaux compris ; et le prospective overruling, étranger à la lettre de la Constitution, n’est qu’une « législation judiciaire » déguisée — le juge qui se fait constituant. Le reproche perdurera.

Une victoire fragile, et aussitôt renversée

La majorité tenait à une voix, et plusieurs circonstances en fragilisèrent d’emblée l’autorité.

D’abord la personne même de son auteur. Subba Rao prend sa retraite le 11 avril 1967, six semaines après l’arrêt, pour se présenter à l’élection présidentielle comme candidat unique de l’opposition face au poulain du Congrès, Zakir Husain. Il sera battu. Qu’un Chief Justice quitte la Cour pour la politique au lendemain d’une décision qui bride le pouvoir du gouvernement donna à la majorité un parfum idéologique qui prêtait le flanc à la critique — fût-ce injustement, car le raisonnement juridique s’avérait parfaitement défendable.

Ensuite et surtout, l’arrêt heurtait de plein fouet le projet politique du moment. En figeant les droits fondamentaux — au premier rang desquels le droit de propriété, alors garanti par la Constitution —, Golaknath bloquait la poursuite des réformes redistributives. Or, après le raz-de-marée électoral de 1971, Indira Gandhi disposait de la majorité des deux tiers. La riposte fut nette : le 24ᵉ amendement (1971) ajouta à l’article 13 un alinéa précisant qu’il ne s’appliquait pas aux révisions constitutionnelles, et compléta l’article 368 pour réaffirmer le pouvoir du Parlement d’amender n’importe quelle partie de la Constitution, droits fondamentaux inclus. Sur le papier, exit Golaknath.

Restait à tester l’amendement devant le juge. Ce fut l’occasion de l’arrêt Kesavananda Bharati (1973), l’arrêt-matrice dont Forum Indicum a retracé ailleurs l’épopée. Et le verdict, pour Golaknath, fut paradoxal : la formation à treize juges abandonna sa solution (oui, le Parlement peut amender les droits fondamentaux), mais en consacra l’intuition sous une forme assouplie (non, il ne peut pas pour autant détruire la « structure fondamentale » de la Constitution). Golaknath avait verrouillé toute la Partie III, en bloc, par une lecture verrouillée de l’article 13 ; Kesavananda troqua le verrou contre une prohibition souple et plus large. Si la thèse de 1967 fut abandonnée, la question qu’elle avait osé poser — y a-t-il une limite au pouvoir de réviser la Constitution ? — reçut une réponse affirmative.

Regard de publiciste : juger pour l’avenir

C’est ici que Golaknath parle au juriste français, et d’une manière inattendue. Car son legs le plus original n’est pas la limite substantielle opposée aux droits fondamentaux — Kesavananda l’a reformulée, et nous l’avons comparée ailleurs aux « clauses d’éternité » allemande et française. C’est la maîtrise du temps de la décision. En 1967, la Cour suprême indienne affronte un problème que le droit public français ne regardera en face que dans les années 2000 : comment changer une règle sans bouleverser ce qu’elle a précédemment fondé ?

La réponse française porte un autre nom, mais procède du même esprit. En droit administratif, le principe cardinal voulait que l’annulation d’un acte pour excès de pouvoir fût rétroactive — l’acte étant réputé n’avoir jamais existé (CE, Rodière, 1925). Par son arrêt d’Assemblée Association AC ! du 11 mai 2004, le Conseil d’État a reconnu le pouvoir du juge de moduler dans le temps les effets d’une annulation lorsque la rétroactivité emporterait des « conséquences manifestement excessives » — exactement le souci de Subba Rao trente-sept ans plus tôt. Le juge constitutionnel français dispose d’un instrument voisin : l’article 62 de la Constitution lui permet, dans le cadre de la question prioritaire de constitutionnalité, de différer l’abrogation d’une disposition jugée contraire à la Constitution et d’aménager les effets qu’elle a déjà produits. Quant à la Cour de cassation, longtemps rétive à appliquer ses revirements « pour l’avenir seulement », elle a fini par admettre, dans des cas limités, d’en moduler l’effet rétroactif au nom du droit au procès équitable.

Le rapprochement éclaire l’arrêt indien. Ce que Golaknath nomme prospective overruling, le droit français le redécouvrira sous les espèces de la « modulation dans le temps » : l’aveu, par le juge, qu’il fait le droit autant qu’il le dit, et qu’il doit donc en gouverner les effets comme un législateur gouverne l’entrée en vigueur de sa loi. La différence est dans le degré d’audace et dans la dateivement : la Cour suprême indienne a franchi le pas dès 1967, en plein contentieux constitutionnel, là où le juge français a procédé par petites touches, plus tard et plus prudemment.

Ce qu’un publiciste en retient

Faut-il voir dans Golaknath un coup de maître ou un faux pas ?

D’un côté, Golaknath fut un échec magnifique. Sa solution était trop rigide pour persister : geler tout le catalogue des droits fondamentaux, par une lecture forcée de l’article 13, c’était condamner la Constitution à l’immobilité sur des pans entiers de la vie sociale et s’exposer à la riposte d’un Parlement élu par le peuple. Désavoué par le 24ᵉ amendement, puis abandonné par Kesavananda, l’arrêt n’a pas survécu six ans dans sa lettre. Mais il avait posé la bonne question, et appris à la Cour à se penser en gardienne d’un « noyau » que les majorités ne sauraient attaquer. Kesavananda n’aurait pas été possible sans ce premier pas, maladroit mais nécessaire.

De l’autre, Golaknath offre un cas d’école du péril du gouvernement des juges. Pour atteindre un résultat qu’elle jugeait souhaitable, la Cour a réécrit l’article 368, requalifié l’amendement en « loi » contre deux précédents, et forgé de toutes pièces une technique sans appui textuel — le tout sous la plume d’un magistrat qui s’apprêtait à se jeter dans l’arène politique. Qu’un tel arrêt ait été désavoué successivement par le constituant dérivé et par la Cour elle-même n’est pas un hasard : c’est le sort ordinaire des décisions qui devancent trop la légitimité dont elles auraient besoin.

Entre ces deux lectures, une certitude, et c’est elle qui fait de Golaknath un grand arrêt malgré sa défaite : il a introduit dans le droit indien — et, par contagion, dans la culture juridique mondiale — l’idée que le juge maîtrise le temps de ses propres revirements. La limite substantielle qu’il rêvait pour les droits fondamentaux, Kesavananda la lui a reprise pour mieux la refonder. Mais le prospective overruling, lui, a survécu à l’arrêt qui l’avait vu naître — preuve qu’en droit, il arrive qu’une intuition de méthode dure plus longtemps qu’une doctrine.