Choisir son juge : l’ancien président de la Cour suprême et l’arbitre

Un arbitre, pas un avocat

Oschadbank a engagé ce second arbitrage le 7 avril 2026, sur le fondement du traité russo-ukrainien d’investissement du 27 novembre 1998, au titre des actifs qu’elle dit avoir perdus dans les régions de Donetsk, Louhansk, Kherson et Zaporijjia. Selon la Global Arbitration Review (GAR), le tribunal est présidé par la Costaricienne Dyalá Jiménez, choisie par les deux parties ; le Grec Stavros Brekoulakis a été désigné par la banque, et l’Indien D. Y. Chandrachud par la Russie, qui, cette fois, participe à la procédure.

À défaut d’accord, le schéma est classique : « S’il doit être nommé trois arbitres, chaque partie en nomme un. Les deux arbitres ainsi nommés choisissent le troisième » (règlement d’arbitrage de la CNUDCI révisé en 2010, art. 9 ; voir, dans le même sens, le code de procédure civile français, art. 1452, 2°, et 1506, 2°). L’arbitre nommé par une partie n’est pas son conseil : comme le président, il doit présenter des garanties d’indépendance et d’impartialité, et signaler, dès qu’il est pressenti, « toutes circonstances de nature à soulever des doutes légitimes sur son impartialité ou sur son indépendance » (article 11 du règlement). Sauf texte ou accord contraire, le code de conduite adopté par la CNUDCI en 2023 pour les différends d’investissement limite les échanges entre un candidat et la partie qui le pressent à l’expérience, aux compétences, à la disponibilité et aux éventuels conflits d’intérêts du candidat. Une partie choisit son juge, pas la sentence.

L’épisode Wintershall : nommer ou être nommé

Selon la GAR, la Russie avait déjà sollicité D. Y. Chandrachud en 2025 pour remplacer Hamid Gharavi, l’arbitre qu’elle avait nommé dans deux arbitrages engagés par le groupe allemand Wintershall Dea et par la société ukrainienne Ukrenergo, et qui avait démissionné après l’ouverture d’une procédure en Russie. Le 29 avril 2025, le tribunal de commerce de Moscou, juridiction étatique saisie par le parquet général, avait enjoint à titre provisoire à Wintershall Dea, à ses avocats, aux trois arbitres et à la Cour permanente d’arbitrage (CPA) de suspendre l’arbitrage.

La revue ajoute que la CPA avait désigné D. Y. Chandrachud comme autorité de nomination dans l’affaire Wintershall le jour même où la Russie le sollicitait ; il lui revenait notamment de choisir le successeur de l’arbitre démissionnaire. Toujours selon elle, il a décliné la proposition russe, puis renoncé à ce rôle après avoir révélé l’ensemble de ses échanges avec la Russie. L’autorité de nomination, qui supplée la partie défaillante et tranche les récusations, exerce une fonction neutre, incompatible avec la qualité d’arbitre pressenti par l’une des parties.

Pourquoi un juge indien

La jurisprudence russe fait désormais de l’origine des arbitres un critère d’impartialité. Depuis le 5 mars 2022, une décision gouvernementale dresse la liste des États et territoires auxquels sont reprochés des actes inamicaux, dont les États membres de l’Union européenne, le Royaume-Uni, les États-Unis et Singapour, mais pas l’Inde. Dans l’affaire Wintershall, le tribunal de commerce de Moscou a invoqué une décision rendue en juillet 2024 par la Cour suprême russe, qui présume le défaut d’impartialité des arbitres issus de pays inamicaux ayant, selon elle, pour but de nuire à la Russie.

Presque tous les grands règlements institutionnels, relève le spécialiste Gary Born, encadrent la nationalité des arbitres uniques et des présidents, mais en général pas celle des coarbitres. Choisir le ressortissant d’un pays absent de la liste russe n’a donc rien d’irrégulier, mais la Russie n’en fait pas une règle : pour la révision dont elle a demandé la reprise dans la première affaire Oschadbank, elle a nommé, le 19 juillet 2026, le professeur Georges Affaki, établi à Paris et de nationalité française.

Le vivier indien est ancien. L’article 124(7) de la Constitution de l’Inde interdit aux anciens juges de la Cour suprême de plaider ou de représenter quiconque devant toute juridiction ou autorité sur le territoire indien, afin, explique le constitutionnaliste M. P. Jain, de préserver la dignité de la Cour et de ne pas mettre dans l’embarras la juridiction saisie. Le prestige de ces juges dépasse les frontières : R. S. Pathak a quitté en 1989 ses fonctions de président de la Cour suprême pour la Cour internationale de Justice, où Dalveer Bhandari, ancien juge à la Cour suprême, siège depuis 2012 ; A. K. Sikri est, depuis 2019, juge international à la Singapore International Commercial Court. L’Inde puise elle-même dans ce vivier : en 2012, dans le cadre de l’arbitrage ouvert par les actionnaires mauriciens de Devas, dont ce site a suivi le contentieux d’exécution, elle a nommé Anil Dev Singh, ancien président de la High Court du Rajasthan, et obtenu l’année suivante la récusation de l’arbitre choisi par les investisseurs.

En France : l’impartialité de l’arbitre

Le siège du premier arbitrage Oschadbank étant à Paris, la cour d’appel a eu l’occasion de se prononcer sur celui-ci. Le tribunal arbitral réunissait David A. R. Williams (président), Charles Brower (choisi par la banque) et Hugo Perezcano Díaz (nommé par l’autorité de nomination pour la Russie, défaillante) ; le 26 novembre 2018, il a décidé que la Russie avait exproprié les investissements de la banque en Crimée et l’a condamnée à payer 1 111 300 729 dollars. Le 8 mai 2024, Charles Brower a cosigné avec deux professeurs un mémoire d’amici curiae destiné à une cour d’appel fédérale américaine, au soutien des anciens actionnaires majoritaires de Ioukos, adversaires de la Russie.

Le 1ᵉʳ juillet 2025, la cour d’appel a rejeté le recours de la Russie contre la sentence de 2018. L’impartialité de l’arbitre, a-t-elle rappelé, suppose « l’absence de préjugés ou de partis pris susceptibles d’affecter son jugement, lesquels peuvent résulter de multiples facteurs tels que la nationalité de l’arbitre, son environnement social, culturel ou juridique » ; mais le mémoire, postérieur de plus de cinq ans à la sentence, ne disait « rien de l’état d’esprit de l’intéressé entre 2016 et 2018 ». La Russie s’est pourvue en cassation.

Le 23 juin 2026, distinguant expressément les deux situations, la cour a en revanche annulé la décision du 11 décembre 2023 rejetant le recours en révision formé par la Russie contre la sentence. Le mémoire, étranger au litige, use de termes « extrêmement critiques » envers la Russie et met en cause « ses stratégies procédurales de contestation systématique des sentences arbitrales qui lui sont défavorables », alors que, relève la cour, le recours en révision était lui-même une forme de contestation d’une sentence défavorable. Déposé moins de cinq mois après la décision, quand Charles Brower siégeait encore pour statuer sur les frais, il traduisait une prise de position qui, selon la cour, « ne peut manquer de créer un doute » dans l’esprit de la Russie quant à l’impartialité de l’arbitre : le tribunal arbitral était irrégulièrement constitué (voir l’article 1520, 2°, du code de procédure civile). La sentence du 19 juin 2024 relative aux frais a été annulée par voie de conséquence.

En mars 2024, dans l’arbitrage interétatique sur la détention de navires militaires ukrainiens, la Russie avait déjà obtenu la récusation de deux arbitres qui avaient soutenu la Déclaration de l’Institut de Droit international sur l’agression en Ukraine. Dans les deux cas, c’est une prise de position des arbitres, et non leur nationalité, qui a été déterminante. L’exigence d’impartialité protège ainsi toute partie, quelle que soit la situation géopolitique.

Le débat indien et le tribunal permanent

En Inde même, en décembre 2023, Jagdeep Dhankhar, alors vice-président, estimait que nulle part ailleurs les juges retraités n’exerçaient une telle emprise sur l’arbitrage, en se réclamant du président de la Cour suprême D. Y. Chandrachud, qui avait déploré le manque de diversité des arbitres. La critique revient dans les travaux du soixante-quinzième anniversaire de la Cour suprême, que ce site a présentés. Le 7 octobre 2026, selon Bar & Bench, le juge P. S. Narasimha, de la Cour suprême, observait que les litiges d’investissement, qui peuvent porter sur des mesures étatiques touchant des millions de personnes, sont traditionnellement tranchés par des tribunaux constitués pour l’affaire, généralement composés de trois arbitres, et évoquait l’idée d’un cadre permanent, à l’étude au groupe de travail III de la CNUDCI.

Singapour a annoncé, le 25 août 2026, sa candidature pour accueillir le tribunal multilatéral en négociation. Le projet de statut soumis au groupe de travail en janvier 2026 prévoit, à ce stade, des juges élus par les États parties, des affaires attribuées de manière aléatoire et l’exclusion des juges ressortissants de l’État en cause ou de celui de l’investisseur : les parties ne choisiraient plus leur juge. Le contre-exemple est connu : devant la Cour internationale de Justice, chaque État partie à une affaire peut voir siéger un juge de sa nationalité ou de son choix (article 31 du Statut) ; les États tiennent à leur juge, même devant une cour permanente.

Le bilan

Aucun élément (à tout le moins rendu public à ce stade) ne rend irrégulière la désignation de D. Y. Chandrachud, laquelle s’avère banale en droit : une partie choisit son arbitre et peut aller le chercher dans un pays qu’elle tient pour neutre. L’épisode Wintershall illustre la première garantie, à savoir l’obligation de révéler toute circonstance pertinente (ici, une sollicitation par une partie, incompatible avec une fonction neutre) ; l’arrêt du 23 juin 2026, la seconde : une fois nommé, l’arbitre doit s’abstenir, pendant toute l’instance, de prendre publiquement parti contre l’une ou l’autre des parties. Tant que les États choisiront leurs arbitres, la nationalité de ceux-ci sera interprétée comme un signal ; c’est d’ailleurs, sans doute, le meilleur argument en faveur d’un tribunal permanent, qui déplacerait pourtant la question bien plus qu’il ne la supprimerait.