Les grands arrêts de la jurisprudence indienne : Kesavananda Bharati (1973) et la doctrine de la « structure fondamentale »

Un moine, un Parlement triomphant, treize juges

À l’origine du plus grand arrêt constitutionnel indien, il y a un religieux et quelques arpents de terre. Sa Sainteté Kesavananda Bharati, swami à la tête de la confrérie monastique d’Edneer, au Kerala, conteste en 1970 une loi de réforme agraire qui permet à l’État d’acquérir les terres de son mutt. La requête aurait pu rester un banal contentieux foncier : c’est le génie de l’avocat Nani Palkhivala de l’avoir transformée en procès de la Constitution elle-même, en l’élargissant à la contestation frontale de trois amendements récents — les 24ᵉ, 25ᵉ et 29ᵉ.

Pour comprendre l’enjeu, il faut se souvenir du climat politique. Après le raz-de-marée électoral de 1971, Indira Gandhi dispose à la chambre basse (Lok Sabha) d’une majorité des deux tiers — celle qui permet précisément de réviser la Constitution. Le gouvernement entend en profiter pour neutraliser une jurisprudence qui lui résiste : l’arrêt Golaknath (1967), qui avait jugé que le Parlement ne pouvait pas amender les droits fondamentaux, et l’arrêt R. C. Cooper (1970), qui avait censuré la nationalisation des banques. La riposte parlementaire fut massive : le 24ᵉ amendement affirme le pouvoir du Parlement de réviser n’importe quelle disposition de la Constitution, droits fondamentaux compris ; le 25ᵉ soustrait certaines lois de redistribution au contrôle du juge ; le 29ᵉ met la réforme agraire du Kerala à l’abri de tout recours. Le décor est planté : une assemblée sûre de sa légitimité populaire fait face à une Cour qui se demande s’il existe une limite que même une majorité des deux tiers ne saurait franchir.

Le président de la Cour suprême S. M. Sikri prend la mesure de l’enjeu et choisit la formation la plus large jamais réunie : treize juges. L’audience s’ouvre le 31 octobre 1972 et se prolonge sur soixante-huit jours, jusqu’en mars 1973 — un record jamais égalé. L’historien Granville Austin a décrit l’atmosphère du prétoire comme « empoisonnée » : les mémoires des protagonistes confirment une tension inédite entre la Cour et le gouvernement. De ce huis clos de cinq mois sortira un arrêt de plus de sept cents pages, réparti en onze opinions séparées — car la Cour suprême indienne, héritière de la tradition britannique, ne rend pas un jugement unique « de la Cour », mais laisse chaque juge motiver sa décision.

Ce que la Cour décide : trois propositions

Sous la masse des opinions, l’arrêt tient en trois propositions.

Première proposition : le Parlement peut bel et bien réviser la Constitution, y compris les droits fondamentaux. Sur ce point, la Cour donne raison au gouvernement et valide le 24ᵉ amendement : l’article 368 lui confère un authentique pouvoir constituant dérivé, et la jurisprudence Golaknath — qui prétendait soustraire les droits fondamentaux à toute révision — est abandonnée. Il faut y insister, car le malentendu est fréquent : Kesavananda ne « gèle » pas la Constitution. Le texte indien demeure pleinement révisable, et il l’a d’ailleurs été plus de cent fois depuis 1950.

Deuxième proposition : il existe pourtant des limites au contrôle que le Parlement peut soustraire au juge. La Cour maintient la première phrase de l’article 31C (introduit par le 25ᵉ amendement), mais invalide la seconde — celle qui prétendait qu’une simple déclaration parlementaire de conformité à certains objectifs sociaux suffirait à immuniser une loi de tout contrôle juridictionnel. Une autorité ne peut pas se délivrer à elle-même un brevet de constitutionnalité qui ferme la porte au juge.

Troisième proposition, la plus célèbre : si le pouvoir de réviser est large, il n’est pas illimité. Le Parlement peut amender chaque article, mais il ne peut pas supprimer la « structure fondamentale » de la Constitution. C’est la basic structure doctrine, née ce 24 avril 1973.

La structure fondamentale : une limite sans texte

L’audace tient à ceci : elle ne repose sur aucun texte. L’article 368, qui régit la révision, n’énonce nulle part une limite substantielle. La Cour l’a inventée — par voie purement prétorienne, en lisant entre les lignes de la Constitution une identité que ses réviseurs ne pourraient pas effacer.

Restait à dire en quoi consiste cette « structure fondamentale ». Et ici, fait remarquable, les juges de la majorité se sont gardés d’en dresser la liste. Le Chief Justice Sikri propose bien une énumération — suprématie de la Constitution, forme républicaine et démocratique, caractère séculier de l’État, séparation des pouvoirs, structure fédérale — qu’il fait reposer sur la base suivante : « la dignité et la liberté de l’individu ». Mais le juge H. R. Khanna, dont la formule fera autorité, se refuse à toute liste : il y a une structure fondamentale, elle borne le pouvoir de révision, mais ses contours ne se révéleront qu’au cas par cas, dans le contentieux à venir. Ce qui est « fondamental », en somme, ne se décrète pas d’avance : il se reconnaît à ce que l’on perdrait en y touchant. La jurisprudence ultérieure n’a cessé d’enrichir la liste — contrôle juridictionnel, État de droit, indépendance de la magistrature, sécularisme, élections libres — confirmant que la doctrine vit de son indétermination même.

Une victoire en demi-teinte

Le nouveau principe l’emporta de justesse : sept juges contre six. Encore cette majorité fut-elle, sur le moment, plus incertaine qu’il n’y paraît. Le ratio de l’arrêt fut consigné dans un document inhabituel, une note de synthèse intitulée « View by the Majority », signée par neuf des treize juges, qui résumait en quelques paragraphes ce que la Cour avait jugé. Sa portée fut aussitôt contestée. H. M. Seervai — l’un des plus grands constitutionnalistes indiens, qui plaidait justement pour l’Etat contre le nouveau principe — soutint d’abord que ce résumé n’avait « aucun effet juridique ». Il faudra des années, et une réédition de son grand traité, pour qu’il se rallie publiquement à la basic structure, y voyant finalement « la seule doctrine » capable de répondre à la question qu’il jugeait insoluble : que doit-il rester de la Constitution pour qu’elle demeure elle-même après révision ? Cette conversion d’un adversaire de la première heure en dit long sur la force d’entraînement de l’arrêt.

La revanche du pouvoir, et la résistance de la doctrine

C’est alors que Kesavananda déclenche un véritable thriller institutionnel. La doctrine était à peine née qu’elle fut menacée — deux fois.

Première offensive, immédiate. Le 26 avril 1973, deux jours après l’arrêt et à la veille du départ en retraite de Sikri, le gouvernement nomme A. N. Ray Chief Justice en passant par-dessus trois juges plus anciens — Shelat, Hegde et Grover —, qui avaient tous trois appartenu à la majorité. La rupture avec la règle d’ancienneté est un signal politique limpide : on punit les juges qui ont bridé le pouvoir. Les trois magistrats démissionnent le jour même. Beaucoup, en Inde, tiennent encore cette date pour l’un des jours les plus sombres de l’histoire judiciaire du pays.

Seconde offensive, plus frontale encore. En novembre 1975 — l’Inde vit alors sous l’état d’urgence décrété par Indira Gandhi —, le Chief Justice Ray convoque une nouvelle formation de treize juges pour réexaminer, et possiblement renverser, Kesavananda. Pendant deux jours, Palkhivala plaide la cause du principe dans une intervention restée légendaire au barreau indien. Et l’on découvre alors que rien ne justifie ce réexamen : aucune requête en révision n’avait été déposée, la formation reposait sur une demande orale de validité douteuse. Le 12 novembre 1975, sans explication, le Chief Justice dissout sa propre formation. Le principe avait survécu à sa mise à mort.

Restait à le consacrer. Ce fut l’œuvre de l’arrêt Minerva Mills c. Union de l’Inde (1980), qui invalida sur le fondement de la basic structure les dispositions du 42ᵉ amendement — adopté pendant l’urgence — par lesquelles le Parlement avait tenté de se mettre définitivement à l’abri de tout contrôle de ses révisions. Depuis, la « ligne Kesavananda » régit tout le droit constitutionnel indien : de l’invalidation des manœuvres électorales d’Indira Gandhi (Indira Nehru Gandhi c. Raj Narain, 1975) jusqu’à la censure, en 2015, de la réforme du mode de nomination des juges, en passant par l’ouverture, en 2007, du contrôle des lois que l’on croyait pourtant définitivement protégées.

Le miroir comparé : le juge peut-il limiter le pouvoir de réviser ?

L’arrêt parle au juriste français, car il pose une question que nos systèmes ont résolue de façon opposée : un juge peut-il contrôler une révision de la Constitution ? Trois réponses, trois familles.

L’Inde invente une limite sans texte : aucune disposition ne l’y autorisait, la Cour s’est arrogé ce pouvoir par vigilance prétorienne, a posteriori, à mesure que les majorités menaçaient l’édifice.

L’Allemagne a fait le choix inverse, a priori : échaudée par la manière dont la République de Weimar avait sombré « légalement » dans la dictature, la Loi fondamentale de 1949 inscrit dès l’origine une « disposition d’éternité » — l’article 79(3) — qui soustrait à toute révision la dignité humaine, la structure fédérale et les principes démocratiques fondamentaux. La Cour de Karlsruhe se reconnaît le pouvoir de faire respecter cette clause contre le constituant lui-même. Limite textuelle, et contrôlée.

La France, enfin, offre le contraste le plus instructif. Notre Constitution comporte, elle aussi, une « disposition d’éternité » : « La forme républicaine du Gouvernement ne peut faire l’objet d’une révision » (article 89, dernier alinéa). Mais — et c’est tout l’écart — le Conseil constitutionnel a refusé d’en être le gardien : par sa décision n° 2003-469 DC du 26 mars 2003, il a jugé qu’il ne tient « ni de l’article 61, ni de l’article 89, ni d’aucune autre disposition de la Constitution le pouvoir de statuer sur une révision constitutionnelle ». Le pouvoir constituant demeure souverain ; le juge s’efface. C’est la position que défendait le doyen Vedel : il y aura toujours, au-dessus du juge, le « lit de justice » du souverain, dernier mot du peuple sur sa propre loi fondamentale. La doctrine française de la « supraconstitutionnalité » est restée, pour l’essentiel, une controverse universitaire sans relais jurisprudentiel.

Le paradoxe saute aux yeux : la France possède la « disposition d’éternité » mais refuse de la faire appliquer ; l’Inde n’en avait aucune et a inventé le moyen de la faire respecter. Kesavananda place ainsi la Cour suprême indienne à l’extrémité la plus audacieuse du spectre mondial — celle où le juge se fait gardien d’un noyau constitutionnel que nul vote ne peut abolir. Audace dont d’autres pays ont, depuis, reconnu la fécondité : le Bangladesh, le Pakistan, plus récemment le Kenya ont importé, à des degrés divers, la doctrine de la structure fondamentale.

Le bilan

Faut-il s’en réjouir ou s’en inquiéter ? Le débat, en Inde même, n’est pas tranché, et il vaut d’être restitué dans ses deux versants.

Pour ses défenseurs — le constitutionnaliste Arvind Datar en offre une formulation limpide —, la basic structure est le rempart qui a sauvé la démocratie indienne. Sans elle, le 42ᵉ amendement de 1976, adopté en pleine urgence, aurait pu soustraire durablement les droits fondamentaux à tout contrôle ; c’est la doctrine qui a permis, dès le retour à l’ordre normal, de mettre à bas l’édifice autoritaire. Elle aurait ainsi prouvé sa valeur non pas en théorie, mais à l’épreuve d’une dérive réelle.

Pour ses critiques — le politiste Pratap Bhanu Mehta en est la voix la plus vigoureuse —, la doctrine pose un problème de légitimité démocratique difficile à esquiver : au nom de quoi des juges non élus s’octroient-ils le pouvoir d’annuler la décision d’une assemblée constituante, expression de la souveraineté populaire ? La « structure fondamentale » n’étant définie par aucun texte, c’est la Cour seule qui en fixe les contours — et qui décide, au fond, de ce qui dans la Constitution échappe au peuple. Quis custodiet ipsos custodes : qui garde les gardiens ?