Les grands arrêts de la jurisprudence indienne : de Gopalan (1950) à Maneka Gandhi (1978), la naissance du « due process » indien

1950 : un communiste, une loi de détention, six juges

À l’origine, une fois encore, un homme en prison. Ayillyath Kuttiari Gopalan — « AKG » dans la presse de l’époque — est l’une des figures célèbres de la gauche radicale indienne : leader communiste du Kerala, fondateur d’un mouvement paysan, futur député au premier Lok Sabha. À l’aube de 1950, il est détenu, non pour ce qu’il aurait fait, mais pour ce que l’administration redoute qu’il fasse : il tombe sous le coup du Preventive Detention Act de 1950, l’une des premières lois votées par le Parlement de la jeune République, qui autorise le gouvernement à enfermer un individu par simple mesure de police, sans procès, dès lors qu’il l’estime nécessaire quant à l’ordre public ou la sûreté de l’État.

Gopalan saisit directement la Cour suprême par la voie de l’habeas corpus, sur le fondement de l’article 32 de la Constitution. Son argument est de pur droit, et il vise au cœur : la loi sur la détention, dit-il, méconnaît les droits fondamentaux que la Constitution garantit depuis à peine quatre mois. La Cour — six juges, présidés par le président de la Cour, Harilal Kania — rend le 19 mai 1950 son tout premier grand arrêt sur la Partie III de la Constitution, ce catalogue des droits fondamentaux dont personne ne sait encore ce qu’il vaudra en pratique. La question est vertigineuse pour une juridiction âgée de quatre mois : que protège, au juste, la « liberté personnelle » de l’article 21 ?

Le double verrou de Gopalan

La réponse de la Cour tient en deux thèses, solidaires, et toutes deux restrictives.

La première porte sur le sens des mots. Que signifie « procédure établie par la loi » ? La majorité retient la lecture la plus étroite possible. « La loi », ici, désigne le droit fruit de l’État — State-made law — et rien d’autre : ni la justice naturelle héritée du common law (le droit d’être entendu, l’impartialité du juge), ni aucun principe substantiel supérieur. Il suffit donc qu’une loi régulièrement votée ait prévu une procédure, fût-elle squelettique, pour que l’article 21 soit satisfait. Le juge contrôle que la procédure existe ; il ne contrôle pas qu’elle soit juste. Comme l’avait prophétisé un constituant, Kazi Karimuddin, qui redoutait exactement cette lecture : « dès lors que la procédure est respectée, tout est dit, et les juges ne seront plus que des spectateurs ».

La seconde thèse porte sur l’architecture des droits. L’avocat de Gopalan avait plaidé que les articles de la Partie III devaient se lire econjointement : priver un homme de sa liberté personnelle (article 21), c’est aussi, de fait, le priver de sa liberté de circulation (article 19) ; la loi sur la détention devait donc satisfaire également les exigences de l’article 19, et notamment se montrer « raisonnable ». La Cour refuse. Elle érige entre les droits fondamentaux des cloisons étanches — ce que la doctrine anglo-saxonne appellera la « doctrine des silos ». La liberté personnelle de l’article 21 et la liberté de circulation de l’article 19 seraient « deux concepts entièrement différents » ; l’article 22, qui régit la détention préventive, formerait à lui seul un « code complet », hermétique aux autres garanties. Chaque droit dans sa boîte : aucun ne vient renforcer l’autre.

Il faut ici rendre justice à la Cour de 1950 : sa lecture n’était pas fautive. Elle était même rigoureusement fidèle au texte. Car le 6 décembre 1948, l’Assemblée constituante avait, après une journée entière de débat, délibérément écarté la formule américaine du « due process of law » — qui aurait permis au juge de contrôler la substance des lois — au profit de la formule plus modeste, empruntée à la Constitution japonaise, de « procédure établie par la loi ». Le choix était assumé : averti par le juge américain Felix Frankfurter du caractère « antidémocratique » d’un pouvoir judiciaire qui invaliderait les lois élues au nom de principes substantiels indéterminés, le conseiller constitutionnel B. N. Rau avait convaincu le comité de rédaction de s’en défier. Les juges de Gopalan n’ont fait que lire un texte qui disait ce qu’il disait. Leur formalisme épousait celui des Constituants.

La divergence prophétique de Fazl Ali

Sur les six juges, une seule opinion divergente : celle de Saiyid Fazl Ali, premier Indien à avoir présidé la High Court de Patna, l’un des deux magistrats musulmans de la Cour suprême naissante. Son opinion, longue et minutieuse, est de celles que l’histoire réhabilite : le juge Rohinton Nariman l’a un jour qualifiée de « peut-être la plus grande opinion divergente de toutes ».

Fazl Ali y soutient deux thèses. D’abord, que « procédure établie par la loi » ne peut pas signifier n’importe quelle procédure : la formule doit nécessairement absorber les quatre principes de « justice élémentaire » qui sont « à la racine de tous les systèmes juridiques civilisés » — la notification, le droit d’être entendu, l’impartialité du tribunal, la régularité de la procédure. Ensuite, que les articles 19 et 21 doivent se lire conjointement : une loi qui prive un individu de sa liberté doit, du même coup, satisfaire l’exigence du caractère « raisonnable » de l’article 19. Là où la majorité voyait des cloisons, Fazl Ali voyait un tissu. Sa lecture intégrée des droits, et son exigence d’une procédure substantiellement équitable, ne seront pas entendues en 1950. Elles attendront vingt-huit ans. Mot pour mot, ou presque, ce sont elles que la Cour finira par consacrer.

1978 : un autre passeport confisqué, le retournement

L’affaire de 1978 commence elle aussi par un document confisqué — non plus une liberté physique, mais un passeport. En 1977, l’administration retire le sien à la journaliste Maneka Gandhi, « dans l’intérêt public », sans lui communiquer le moindre motif, en application du Passport Act de 1967. Elle saisit la Cour suprême : ce retrait sans explication, plaide-t-elle, viole tout à la fois son droit à l’égalité (article 14), les libertés de l’article 19 et la liberté personnelle de l’article 21.

Le terrain n’était pas vierge. Dès 1970, dans l’affaire de la nationalisation des banques (R.C. Cooper), la Cour avait commencé à ébranler la doctrine des silos, en admettant qu’un même texte normatif puisse être examiné à l’aune de plusieurs droits fondamentaux conjointement. Maneka Gandhi achève le travail. Réunie en formation de sept juges, la Cour opère un double renversement, symétrique de celui du double verrou de 1950.

Sur l’architecture des droits, d’abord : les cloisons tombent. Les articles 14, 19 et 21 ne sont plus des boîtes étanches mais un ensemble sans couture — ce que la doctrine baptisera plus tard le « triangle d’or ». Une loi qui touche à la liberté personnelle doit désormais affronter, conjointement, l’exigence d’égalité, les libertés substantielles et la garantie de l’article 21. Sur le sens des mots, ensuite : la « procédure établie par la loi » ne peut plus être n’importe quelle procédure. Sous la plume du juge P. N. Bhagwati, la Cour pose qu’elle doit être « juste, équitable et raisonnable, et non fantaisiste, oppressive ou arbitraire ». En une formule, le contrôle change de nature : le juge ne vérifie plus seulement qu’une procédure existe, il en éprouve la qualité. Le « due process » substantiel que les Constituants avaient banni par la grande porte rentre par la fenêtre de l’article 21 — sous un autre nom, et sans qu’une virgule du texte ait été modifiée.

Le diptyque réserve une dernière surprise, presque romanesque. Parmi les sept juges qui, en 1978, consacrent la lecture intégrée des droits, siège Syed Murtaza Fazal Ali — le neveu de Saiyid Fazl Ali, le juge « dissident » de 1950. Vingt-huit ans après que son oncle eut plaidé en vain l’argument du contrôle substantiel, le neveu, du même nom à une lettre près, le fait basculer dans la majorité. L’histoire constitutionnelle indienne se transmet aussi par les lignées. Durga Das Basu résumera le trajet d’une formule restée célèbre : de Gopalan à Maneka, « l’exploration judiciaire a accompli son périple du pôle nord au pôle sud ».

Le bilan

Faut-il se réjouir sans réserve du retournement de 1978 ? La réponse mérite, comme toujours, d’être mesurée.

Au crédit de Maneka, l’essentiel : un sujet de droit qui reprend corps. La liberté personnelle de l’article 21, réduite par Gopalan à une coquille que n’importe quelle procédure pouvait vider de sa substance, redevient une garantie réelle, opposable à la loi elle-même. La Cour cesse d’être le « spectateur » que redoutait Karimuddin pour devenir le gardien substantiel des libertés — et toute la jurisprudence ultérieure des droits fondamentaux, jusqu’à la consécration du droit à la vie privée en 2017, naîtra de cette matrice. Gopalan avait institué un individu minimal, défini par sa seule capacité à invoquer une procédure : Maneka lui rend une épaisseur.

Au débit, pourtant, une objection que l’on aurait tort de balayer, car elle fut formulée dès 1948 par l’un des plus fins esprits de l’Assemblée constituante, Alladi Krishnaswami Ayyar. Le « due process », disait-il, est une coquille dont le contenu varie au gré des juges : le confier à la Cour, c’est risquer de substituer la conscience de trois ou cinq magistrats à la volonté des représentants élus du peuple. En réintroduisant par l’interprétation le contrôle substantiel que les Constituants avaient écarté en toute connaissance de cause, la Cour de 1978 a fait un choix démocratiquement discutable — le même qui nourrit, en France comme ailleurs, le procès récurrent du « gouvernement des juges ». Que l’on tienne ce choix pour une libération ou pour une usurpation dépend, au fond, de la confiance que l’on place dans le juge plutôt que dans la loi.