Investissement Nouveau
Le prix de la sentence : sur les dommages-intérêts, la réforme de l’arbitrage d’investissement rejoint le modèle indien
À Vienne, la CNUDCI s’attaque au calcul de l’indemnité due par les États ; le traité type indien de 2016 en posait déjà les principes
Par Guillaume Déderen · 8 min de lecture
La 55ᵉ session du groupe de travail III de la CNUDCI s’est achevée le 16 octobre 2026 à Vienne. Plusieurs des textes soumis aux délégations portaient sur la question cruciale pour les États : le calcul des dommages-intérêts. En la matière, la réforme multilatérale retrouve les verrous que l’Inde avait inscrits dans son traité type, tantôt atténués, tantôt renforcés.
Du 12 au 16 octobre 2026, le groupe de travail III de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) avait à examiner, dans le cadre de la réforme du règlement des différends entre investisseurs et États (en anglais : ISDS), les derniers projets de dispositions, dont celui qui encadre les dommages-intérêts. Bien qu’aucun rapport n’ait été publié, les textes soumis aux délégations suffisent à mesurer le chemin parcouru : ils parlent une langue familière à New Delhi.
Une réforme à la carte
Engagée en 2017, la réforme avance pas à pas. En juillet 2026, la Commission elle-même a adopté les Dispositions complémentaires de la CNUDCI : douze règles de procédure (notamment : preuves, mesures provisoires, garantie du paiement des frais, financement par des tiers) que les parties à un litige d’investissement peuvent choisir d’appliquer, et les États, d’incorporer dans leurs traités. Le même mois, elle a transmis à l’Assemblée générale le projet de statut d’un centre consultatif destiné à épauler les États, surtout les pays en développement et les moins avancés. Le projet d’un mécanisme permanent, à savoir un tribunal doublé d’une instance d’appel, suit sa propre voie (voir notre billet « Choisir son juge »).
Restent quinze projets de dispositions, du droit de réglementer aux demandes reconventionnelles de l’État, en passant par les recours internes. Rédigés comme des clauses de traité, ils seraient intégrés dans un protocole à l’instrument multilatéral en préparation, chacun pouvant être accepté séparément. Leur adoption est envisagée en 2027, à la 60ᵉ session de la Commission.
Borner la réparation
Parmi les préoccupations recensées par le groupe de travail, le secrétariat mentionne « les écarts extraordinaires entre les montants investis et les montants attribués à titre d’indemnisation » (note du 24 juin 2025). La réponse tient dans le projet de disposition n° 20. Dans sa version du 30 juillet 2026, il ne permet au tribunal d’accorder, séparément ou cumulativement, qu’une indemnité pécuniaire, assortie le cas échéant d’intérêts, et la restitution des biens, à laquelle l’État peut substituer le versement d’une indemnité. Les intérêts éventuels, antérieurs ou postérieurs à la sentence, sont prévus à un taux sans risque raisonnable. Seul est réparé le préjudice directement causé par la violation du traité ; le tribunal doit prendre en compte, notamment et le cas échéant, la faute par laquelle l’investisseur a concouru au dommage, toute insuffisance d’efforts raisonnables pour le limiter, l’abrogation ou la modification de la mesure et toute autre indemnité perçue ou allouée pour la même violation. Le préjudice doit être établi par des preuves satisfaisantes et ne peut être spéculatif par nature ; les dommages-intérêts punitifs sont exclus. Deux mentions de fond restent en suspens : l’une n’admettrait les calculs fondés sur les flux de trésorerie futurs qu’au terme d’un examen au cas par cas, qui tienne compte, entre autres, d’un historique de la rentabilité ; l’autre plafonnerait l’indemnité au total des dépenses engagées par l’investisseur pour réaliser son investissement, corrigé de l’inflation.
Selon une note du South Centre du 14 octobre 2026, la version révisée, soumise elle aussi aux délégations, ajoute le critère de la condition sine qua non, exige un préjudice établi avec une certitude raisonnable et envisage un niveau de preuve renforcé pour certains préjudices futurs. Une telle position avait été préparée : selon le résumé remis par le pays hôte, les participants à la réunion intersessions de Ninh Binh (Viet Nam, 7-9 septembre 2026) avaient largement soutenu l’exigence de cette certitude raisonnable et celle, en règle générale, d’un historique de rentabilité pour recourir aux calculs fondés sur les flux de trésorerie futurs ; l’intérêt simple y avait même été suggéré comme règle supplétive.
Le modèle indien avait pris les devants
Pour l’Inde, l’essentiel n’a rien de nouveau. Son traité type (Model BIT) de 2016, approuvé fin 2015, ne permet au tribunal d’allouer à l’investisseur qu’une indemnité pécuniaire, limitée à la perte réellement subie et diminuée des indemnités déjà versées. Le tribunal doit en outre la réduire pour tenir compte de la restitution des biens, de l’abrogation ou de la modification de la mesure, ou d’autres causes de réduction, tel le dommage non réparé que l’investisseur a causé à l’environnement ou à la communauté locale (art. 26.3 et note 4). Le modèle exclut les dommages-intérêts punitifs, la réparation du préjudice moral et toute injonction (art. 26.4) ; il met à la charge de l’investisseur la preuve de pertes réelles, non spéculatives, prévisibles et directement causées par la violation (art. 23.2). Pour l’expropriation, il prévoit, le cas échéant, des intérêts simples, à un taux commercial raisonnable (art. 5.2). Le traité conclu avec les Émirats arabes unis en février 2024 se montre plus strict encore sur un point : il limite l’indemnité à la perte réelle, à l’exclusion des préjudices accessoires et indirects, bénéfices futurs compris (art. 27). Là où la CNUDCI hésite encore sur les calculs fondés sur les flux futurs, Abou Dhabi et New Delhi ont exclu les bénéfices futurs.
D’autres clauses font « miroir », comme celle sur le haut degré de déférence dû aux États (art. 23.1 du modèle), que retient l’une des options du projet sur le droit de réglementer. Le parallèle a cependant ses limites. Le modèle impose à l’investisseur d’engager d’abord les recours internes et de les poursuivre, en principe pendant au moins cinq ans (art. 15), quand la réforme se borne à les encourager, tout en laissant aux États qui le souhaitent le soin d’en faire une obligation. À l’inverse, la réforme ouvre à l’État défendeur une faculté que le modèle indien ne prévoit pas : la demande reconventionnelle, sous conditions, contre l’investisseur qui aurait manqué à ses obligations juridiques envers lui.
L’Inde participe au groupe de travail, où, selon le blog EJIL:Talk!, elle a souvent plaidé pour une réforme plus marquée. En septembre 2025, selon le même blog, elle relevait avec le Viet Nam, à propos de la garantie du paiement des frais, qu’une condamnation aux frais est insignifiante, pour un État, au regard des dommages-intérêts encourus. En janvier 2026, toujours selon ce blog, elle s’est en revanche fermement opposée au projet sur les observations de l’État partie étranger au litige (voir notre billet « Calvo à New Delhi »), que son modèle n’admet que sur l’interprétation du traité (art. 22.4). L’enjeu financier est réel : en décembre 2020, sur le fondement d’un traité de l’ancienne génération conclu avec le Royaume-Uni en 1994, la sentence Cairn Energy a condamné l’Inde à payer 1,23 milliard de dollars, assortis d’intérêts capitalisés semestriellement.
La sentence hors vote
La Constitution indienne donne à la question une acuité particulière. Son article 112, § 3, f), range parmi les dépenses imputées sur le Fonds consolidé de l’Inde (Consolidated Fund of India), aux côtés des traitements des juges de la Cour suprême de l’Inde et du service de la dette, les sommes nécessaires à l’exécution de tout jugement, décision ou sentence d’une juridiction ou d’un tribunal arbitral. Ces dépenses ne sont pas soumises au vote du Parlement, qui peut seulement en débattre (art. 113, § 1) ; la règle vaut aussi pour les budgets des États fédérés (art. 202, § 3, e), et 203, § 1). Le constitutionnaliste M. P. Jain (dans son ouvrage Indian Constitutional Law) y voit des charges permanentes ou qu’il est souhaitable de tenir à l’écart des controverses partisanes ; D. D. Basu (dans Introduction to the Constitution of India) en fait une catégorie à part, celle des dépenses soustraites au vote. Le paiement d’une sentence, dès qu’elle devient exigible, n’est donc pas une affaire de délibération budgétaire : la maîtrise de son montant se joue en amont, dans le traité et dans les règles que le tribunal appliquera.
Le miroir européen
La clause indienne de réparation n’est pas isolée. L’accord économique et commercial global (AECG, ou CETA) entre l’Union européenne et le Canada prévoit, en des termes presque identiques, que les « dommages pécuniaires ne sont pas supérieurs à la perte subie par l’investisseur », déduction faite des indemnités déjà versées, et qu’ils sont réduits pour tenir compte de la restitution des biens ou de l’abrogation ou de la modification de la mesure. Il exclut les dommages-intérêts punitifs (art. 8.39). Le modèle indien est même plus strict : il ajoute d’autres causes de réduction, écarte aussi la réparation du préjudice moral et ne permet pas au tribunal d’ordonner la restitution, seule mesure non pécuniaire que l’AECG autorise. Cette clause est, il est vrai, exclue de l’application provisoire de l’accord (décision (UE) 2017/38). Sur la réparation, du moins, l’AECG et les textes indiens concordent ; les écueils connus de la négociation entre l’Union et l’Inde sur la protection des investissements sont ailleurs : recours internes, fiscalité, mode de règlement des différends (voir notre billet « Attirer sans abdiquer »).
Le bilan
Pour l’essentiel, la réforme de la CNUDCI généralise plus qu’elle n’innove. S’agissant des dommages-intérêts, elle propose à tous les États une discipline que l’Inde s’était imposée en 2016, puis renforcée en 2024 concernant les bénéfices futurs : causalité directe, préjudice prouvé, prise en compte des indemnités déjà perçues, exclusion des dommages-intérêts punitifs. C’est là sa force : devenue multilatérale, cette discipline ne pourra plus passer pour le réflexe défensif d’un État échaudé par ses condamnations. C’est aussi sa limite : les options les plus disputées restent à trancher et, tout étant « à la carte », la réforme ne vaudra que par les adhésions qu’elle recueillera. L’Inde, qui plaide pour une réforme plus substantielle, aurait intérêt à la soutenir : s’agissant de la réparation, la réforme rejoint l’essentiel des choix indiens, du moins tant que le nouveau traité type, annoncé comme plus favorable aux investisseurs, ne les remet pas en cause.
À retenir
Pour qui a affaire à l’Inde, rien ne change dans l’immédiat : la disposition sur les dommages-intérêts ne s’appliquerait à un traité indien que si l’Inde et son partenaire l’acceptaient. D’ici là, l’investisseur qui invoque un traité indien récent doit s’attendre à une indemnité bornée à la perte réelle, prouvée et directement causée par la violation, sans dommages-intérêts punitifs ni réparation du préjudice moral et, en vertu du traité avec les Émirats arabes unis, hors bénéfices futurs. L’Inde n’étant pas partie à la convention de Washington instituant le CIRDI, ses arbitrages d’investissement se déroulent le plus souvent selon le règlement d’arbitrage de la CNUDCI (vingt-neuf des trente affaires recensées par la CNUCED). Deux échéances sont donc à surveiller : l’éventuelle intégration des Dispositions complémentaires à ce règlement, dont le Groupe de travail II examinera l’opportunité et les modalités à partir de décembre 2026, et l’adoption, envisagée en 2027, des autres projets, dont celui concernant les dommages-intérêts.
