Calvo à New Delhi

À la mi-janvier 2026, devant le groupe de travail III de la CNUDCI consacré à la réforme du règlement des différends entre investisseurs et États (l’Investor-State Dispute Settlement, ou ISDS), l’Inde s’est opposée à une disposition somme toute modeste : la faculté, pour une partie au traité qui n’est pas au litige, de présenter des observations. Le motif invoqué était inspiré par l’expérience indienne à l’Organisation mondiale du commerce, et ne visait pas à formuler une critique de l’ISDS lui-même, alors que New Delhi plaide, par ailleurs, pour une réforme autrement plus ambitieuse du système. Un récent billet de l’Oxford Business Law Blog (A. Kachhawaha et K. Saruparia, 3 juillet 2026) relève, de son côté, que les traités indiens les plus récents « pointent dans des directions différentes » : les uns excluent tout recours de l’investisseur, alors même qu’un autre le conserve et l’enrichit.

On lit souvent ces refus sous un angle conjoncturel : l’Inde aurait tiré les leçons de condamnations coûteuses. Certes ; mais cela n’épuise pas le sujet. Car le refus de soumettre le souverain à un arbitre privé étranger ne date pas des années 2010 : il s’enracine dans une longue histoire, faite de doctrines, de clauses, de résolutions et de modèles de traités qui se répondent par-delà les frontières et les époques. Le présent billet en propose la généalogie, de la doctrine Calvo (1868) au Model BIT indien de 2016 et au traité Inde-Brésil : non pour prêter à New Delhi une filiation consciente qui n’est pas attestée, mais pour montrer la continuité de forme juridique : la sécurité de l’investisseur étranger relève du for et du droit de l’État hôte, non d’un for privé qui lui serait opposable.

L’acte de naissance latino-américain

Tout commence avec un juriste argentin. Dans Le droit international théorique et pratique (paru en espagnol en 1868, puis en français en 1870-1872), Carlos Calvo pose le principe selon lequel l’étranger établi dans un État ne saurait prétendre à un traitement plus favorable que le national : ses litiges se règlent devant les tribunaux locaux, selon le droit local, à l’exclusion de la protection diplomatique et, plus encore, de la force armée. De ce principe d’égalité des nations et de juridiction territoriale dérive la fameuse clause Calvo, stipulation par laquelle l’étranger renonce à la protection de son État d’origine pour se soumettre au for interne. Sa fortune fut telle qu’elle transita du contrat aux tables de la loi constitutionnelle : plusieurs États latino-américains l’ont inscrite dans leurs constitutions, démontrant ainsi le succès du principe.

La doctrine Drago en fut le prolongement. En réponse au blocus naval imposé au Venezuela par l’Allemagne, le Royaume-Uni et l’Italie pour recouvrer des dettes, le ministre argentin des Affaires étrangères Luis María Drago affirma, dans une note du 29 décembre 1902, qu’un État ne pouvait employer la force armée contre un autre pour le recouvrement de créances publiques. Calvo et Drago disent finalement la même chose : le souverain n’est justiciable ni de la canonnière, ni, pour Calvo, d’un for extérieur.

L’universalisation onusienne

Ce mouvement latino-américain aurait pu rester régional : les Nations unies l’ont universalisé. La résolution 1803 (XVII) du 14 décembre 1962 proclame la souveraineté permanente des peuples et des nations sur leurs ressources naturelles : l’État peut nationaliser des biens étrangers, moyennant une « indemnisation adéquate » appréciée selon ses propres règles, mais « en conformité du droit international ». Puis vient le Nouvel ordre économique international : la Déclaration du 1er mai 1974 (résolution 3201 [S-VI]) et la Charte des droits et devoirs économiques des États du 12 décembre 1974 (résolution 3281 [XXIX]), dont la seconde érige en principe l’absence de traitement préférentiel obligatoire pour l’investissement étranger et le règlement des litiges d’indemnisation par les juridictions internes, selon le droit interne.

La doctrine y voit, à juste titre, une universalisation de la doctrine Calvo : l’outil que l’Amérique latine avait forgé contre l’impérialisme européen devient une revendication du Sud global, portée par le droit international onusien. S’il convient de se garder d’idéaliser ce moment (la Charte de 1974, contestée par les États exportateurs de capitaux, n’a jamais eu la portée contraignante que ses promoteurs espéraient), il reste que la forme juridique, elle, est claire : le for de l’État hôte contre le for privé international.

Le contrecoup

L’histoire n’est pas linéaire. Les années 1980 et 1990 voient se profiler un reflux : dans l’euphorie libérale, les États du Sud signent des traités bilatéraux d’investissement par centaines, (trop) généreux, assortis d’un accès direct à l’arbitrage international. Calvo semble alors définitivement enterré.

Or, un contrecoup se fait jour dans les années 2000. Excédés par des sentences qu’ils jugent intrusives, plusieurs États dénoncent la Convention de Washington instituant le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) : la Bolivie le 2 mai 2007, l’Équateur le 6 juillet 2009, le Venezuela le 24 janvier 2012 ; l’Union des nations sud-américaines caresse, un temps, le projet d’un centre régional d’arbitrage concurrent, resté vain à ce jour. La doctrine parle alors de Calvo redivivus, « Calvo ressuscité » : la redécouverte de la doctrine à l’ère des traités d’investissement. Le vieux principe latino-américain refait surface, cette fois comme instrument d’une contestation globale de l’arbitrage d’investissement.

L’aboutissement indien

C’est dans ce courant que s’inscrit l’Inde, sans jamais invoquer Calvo, mais en le « réactivant ». En 2011, la sentence White Industries, première condamnation de l’Inde en arbitrage d’investissement, sanctionne non une expropriation mais la lenteur des juges indiens, l’investisseur ayant importé, par le jeu de la clause de la nation la plus favorisée, un standard de « moyens effectifs » emprunté à un autre traité. Puis, en 2020, les sentences Vodafone, puis Cairn Energy, nées de la taxation rétroactive, coûtent à l’Inde des sommes astronomiques (la perte d’un redressement fiscal de plus de 2,7 milliards de dollars pour la première, 1,2 milliard de dollars de dommages-intérêts pour la seconde).

La riposte ne se fit pas attendre, et elle fut raisonnée. À partir de 2016, l’Inde dénonce l’essentiel de ses traités (plus de soixante-dix en tout) et se dote d’un Model BIT entièrement réécrit (approuvé fin 2015) : définition de l’investissement fondée sur l’entreprise, disparition du traitement juste et équitable, suppression de la clause de la nation la plus favorisée, exclusion de la fiscalité, et surtout obligation, pour l’investisseur, d’épuiser d’abord les recours internes avant d’en venir à l’arbitrage. Le juriste Prabhash Ranjan a résumé cette trajectoire d’une formule : refusal, acceptance, backlash, refus, acceptation, contrecoup. On rejoint là, par une autre voie, l’intuition de Calvo : c’est au for de l’État hôte qu’incombe en priorité la charge de la sécurité de l’investisseur (voir à ce sujet le billet « Attirer sans abdiquer »).

Le tournant par substitution : le modèle brésilien

L’Inde n’est pas isolée dans son combat. Le Brésil l’a précédée, et d’une manière plus radicale encore. Son modèle de 2015 (les accords de coopération et de facilitation des investissements) ne se contente pas de rogner la protection : il substitue au recours de l’investisseur un dispositif entièrement nouveau. Le traité Inde-Brésil, signé le 25 janvier 2020 et entré en vigueur le 21 décembre 2025, en offre l’illustration : exit l’arbitrage investisseur-État, place à un comité conjoint (article 13), un médiateur (ombudsman) dans chaque État (article 14), une procédure de prévention des différends (article 18) et, en dernier ressort, un arbitrage entre États borné à l’interprétation du traité et au contrôle de son respect par les Parties, sans que ne puisse être accordée une compensation (article 19). Là où l’Inde soustrait, le Brésil remplace, mais les deux tiennent à distance la solution du for privé.

Cette inspiration irrigue les accords indiens les plus récents. Les traités commerciaux conclus avec l’Association européenne de libre-échange (en vigueur le 1er octobre 2025), avec Oman et avec le Royaume-Uni excluent tout arbitrage investisseur-État et renvoient les différends à la seule solution interétatique, à laquelle l’accord AELE soustrait même son chapitre investissement. Il est vrai que le traité conclu avec les Émirats arabes unis en 2024 fait exception, comme ceux conclus ensuite avec l’Ouzbékistan et Israël, en conservant le recours de l’investisseur. C’est cette bigarrure que le billet d’Oxford lit comme des « directions différentes » ; et l’épisode de la CNUDCI, en janvier 2026, en révèle la clé multilatérale : le même choix, cette fois hors de toute négociation bilatérale.

En France, en Europe

On pourrait voir dans ce refus une singularité du Sud. Ce serait méconnaître que l’Europe a, elle aussi, repris la main sur la justice de l’investissement. Échaudée par les critiques de légitimité adressées à l’arbitrage classique, l’Union européenne a troqué, dans ses accords récents, l’arbitrage ad hoc contre un Investment Court System à juges permanents, et porte le projet d’une cour multilatérale des investissements. Par l’arrêt Achmea (CJUE, 6 mars 2018), elle a même fait tomber les clauses d’arbitrage des traités d’investissement conclus entre ses propres États membres, au nom de l’autonomie de son ordre juridique. La France, de son côté, n’a cessé d’affermir son droit de filtrer les investissements étrangers au nom de l’intérêt général.

Deux ordres, une même intuition : reprendre au for privé la maîtrise du contentieux de l’investissement, mais par des chemins distincts : réforme « structurelle » qui refonde l’architecture pour l’Europe, réforme « incrémentale » traité par traité pour l’Inde et le Brésil (voyez sur ces sujets les billets consacrés à l’accord UE-Inde et au contrôle des investissements étrangers). Le refus indien n’est pas exotique : il s’avère une variante d’un mouvement mondial.

Le bilan

Le refus indien n’est ni une lubie conjoncturelle ni un archaïsme : il est le dernier état d’une tradition juridique qui, de Calvo au traité Inde-Brésil, réaffirme avec d’excellents arguments le for de l’État hôte : il s’agit de restaurer la juridiction du souverain et de reconquérir le droit de réglementer sans s’exposer à des condamnations à neuf ou dix chiffres. Il reste que son coût l’est tout autant : un réseau conventionnel qui dissuade le capital, et un investisseur laissé sans remède perçu comme réellement neutre, contraint à une traque d’exécution dont la saga Devas a montré le prix.